TEMA 1095/STF: O PRINCÍPIO DA PRÉVIA FONTE DE CUSTEIO CEGA MAIS DO QUE ILUMINA

As reflexões que me proponho a fazer sobre o julgamento do Tema 1095/STF têm dupla origem. Primeiro, de uma indignação menos racional do que psicológica: um desabafo! Origina-se, também, da necessidade de se buscar os fundamentos para uma resposta racional à ameaça com que se defronta o direito previdenciário nos tribunais superiores: estão levando em conta, de maneira quase absoluta, o princípio da precedência do custeio, ainda que às custas de direitos fundamentais-sociais – intimamente imbricados com o direito à saúde, à vida e à dignidade, enfim, com a faticidade humana –, como no caso do adicional de 25%, previsto expressamente para o aposentado por invalidez que venha a depender da assistência de uma terceira pessoa para as atividades do dia a dia.

Em matéria de direito previdenciário, o problema mais evidente é a inadequada postura de condicionar a proteção social ao que textualmente é contido na lei, permanecendo o julgador no plano apofântico, ou seja, a subsunção custa a própria efetividade do sistema previdenciário. Segundo Castanheira Neves: “a realização concreta do direito não se confunde com a mera aplicação de normas pressupostas, embora possa ter nessas normas os seus imediatos critérios”.[1]

É nesta arena que José Antonio Savaris faz sua crítica à lógica formal, desenvolvendo reflexões sobre o que ele chama de argumento "alakazam", que toma o princípio da precedência do custeio como desdobramento ou exigência do postulado de equilíbrio atuarial (no sentido de o juiz ser responsável pelos riscos capazes de afetar o equilíbrio das contas do sistema de Seguridade Social),[2] invocado sempre quando uma decisão judicial reconhece direitos previdenciários não previstos textualmente na lei, relegando ao juiz o simples papel de declarar a lei. Segundo o autor:

O princípio da precedência do custeio, nessa sua versão que se pode dizer mística, faria chegar ao Supremo Tribunal Federal qualquer tese jurídica que implique outorga de prestação previdenciária a partir de outra metodologia jurídica que não a que represente um trabalho judicial meramente subsuntivo.[3]

A argumentação sustentada, sistematicamente, pela Administração (INSS) parece que acabou por encontrar acolhida nos precedentes do Supremo Tribunal Federal, qual seja:

Senhor Presidente. Tão violento e impressionante será o impacto na economia pública, caso seja mantida a r. DECISÃO DO STJ, conduzindo irremediavelmente as já combalidas finanças da previdência a desastrosas consequências, e por que não dizer, à sua irremediável quebra. [...] Tal impacto por si só é capaz de produzir grave lesão à economia pública. Pela falta de dinheiro capaz de suportar tais pagamentos, vez que não houve contribuição para isto. [...] A lei maior exige a fonte de custeio total, para que seja criado ou majorado o benefício. E tal fonte de custeio não existe. A previdência social, já deficitária.[5]

No seu livro "Curso de direito constitucional contemporâneo", Luís Roberto Barroso defende que “[...] os argumentos utilizáveis em um processo judicial na construção de qualquer decisão precisam ser assimiláveis pelo direito, não somente por serem de razão pública, mas por seguirem a lógica jurídica, e não a de qualquer outro domínio”. O que o Ministro, enquanto doutrinador, entende por “lógica jurídica”:

A lógica jurídica, como intuitivo, é diferente da econômica, da histórica ou da psicanalítica. Por exemplo: um juiz não poderá se recusar a aplicar uma regra que exacerbe a proteção do inquilino em um contrato de aluguel, sob o fundamento de que a teoria econômica já provou que o protecionismo produz efeito negativo sobre os interesses dos inquilinos em geral, por diminuir a oferta de imóveis e aumentar o preço da locação. Cabe-lhe aplicar a norma mesmo que discorde da lógica econômica subjacente a ela.[6]

A contradição pode estar naquilo que o autor intitulou de relações com outros poderes, órgão e entidades estatais, onde ele deixa claro que os pronunciamentos e pareceres do Procurador-Geral da República, do Ministério Público Federal, do Advogado-Geral da União, e assim por diante, tem “maior peso”, por serem vistos como expressão do interesse público. De fato, o que citamos acima vale apenas para proteger direitos individuais e, consequentemente, alguns. Vale transcrever o seguinte trecho:

Já a atuação da Advocacia-Geral da União expressará o interesse ou o ponto de vista do Poder Executivo, especialmente do Presidente da República. Em questões que envolvem a Fazenda Pública, estudos empíricos certamente demonstrariam uma atuação favorável ao erário, revelada emblematicamente em questões de vulto, como as relativas ao FGTS, à Confins ou ao IPI alíquota zero, por exemplo. Em todas elas, a Corte alterou ou a sua própria jurisprudência ou a do Superior Tribunal de Justiça, dando ganho de causa à União. A cultura política dominante os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por vezes após iniciados os julgamentos, para pedirem decisões favoráveis ao ponto de vista em que têm interesse.[7]

O argumento da precedência da fonte de custeio – associado ao propalado equilíbrio financeiro e atuarial da seguridade social –, tornou-se, com uma considerável ajuda da mídia, lugar-comum para se negar toda e qualquer tese reconhecedora de direitos previdenciários. Trata-se de um "enunciado performático",[8] uma espécie de álibi teórico capaz de fundamentar o não reconhecimento a direitos previdenciários de forma antecipada (ficamos com essa sensação).[9] Ao mesmo tempo, tal argumento busca aliviar o julgador da carga representada pela ideia de se estar “quebrando” a previdência social!

Vicente de Paulo Barretto enxerga nesse argumento – que coloca os recursos orçamentários como o limite fático à efetivação dos direitos sociais prestacionais – uma ameaça à existência de todos os direitos. O autor explica que “esse argumento ignora em que medida o custo é consubstancial a todos os direitos fundamentais”, além do mais, supõe que o sistema jurídico serviria para “solucionar conflitos em situação ideal de igualdade absoluta, onde não houvessem carências e situações sociais de necessidade, funcionando o direito no quadro de relações contratuais, sinalagmáticas, entre agentes sociais com os mesmos poderes”.[10]

Álvaro Ricardo Souza Cruz, igualmente, dirige duras críticas ao argumento da reserva do possível, que decorre – embora muitas vezes de uma forma imperceptível – de uma interpretação jurídica axiológica:

No instante em que o Judiciário julga poder aplicar o direito com suporte em valores, não percebe estar assumindo indiretamente a condição de refém de argumentos axiológicos, tais como os que dizem respeito à impossibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de leis (especialmente as que mais interessam à sanha arrecadatória do Governo) de ‘lacunas perigosas’, de ‘prejuízo financeiro’, de ‘dano econômico irreversível’ e da ‘reserva do possível’. No debate atual sobre a efetividade dos direitos sociais, esta tem sempre esbarrado no argumento da reserva do possível e no princípio da reserva parlamentar em matéria orçamentária. Em outras palavras, as prestações positivistas exigíveis ao Estado no tocante a direitos sociais e econômicos se submeteriam aos seguintes condicionamentos: a) gradualidade na sua concretização; b) disponibilidade financeira/orçamentária prévia; c) liberdade de conformação pelo legislador; d) insuscetibilidade de controle jurisdicional de programas políticos legislativos.[11]

O princípio da fonte de custeio acaba sempre prevalecendo sobre os demais princípios constitucionais, inclusive da solidariedade, como se verá daqui a pouco, sendo o julgador o seu destinatário (quase) exclusivo [12]. É despiciendo, contudo, entrar no mérito de “análises econômicas do direito”, afinal, somos juristas! É como ironiza Lenio Luiz Streck[13]: “Se decidir é algo como ‘escolha moral’, não é melhor deixar que gente mais especializada cuide disso, como filósofos morais? Se a realidade tem primazia, não é melhor chamar os sociólogos?”. Por analogia, poder-se-ia perguntar: Se decidir é algo como analisar a viabilidade econômica da implementação/concessão de um direito fundamental-social previdenciário, não é melhor chamar os economistas?

É importante, para contextualizar, observar que a concessão ou revisão judicial de benefícios previdenciários não está ligada às normas de finança pública, logo, o julgador não deveria se “preocupar” com o cumprimento de metas ou resultados entre receitas e despesas, mas, e isso sim, com a concretização dos direitos fundamentais-sociais.[14] Para José Antonio Savaris:

Mais especificamente, a produção do Direito em matéria de Seguridade Social deve orientar-se pela ideia de que ‘a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.’ (CF/88, artigo 194, § 4º). Se houver (negativo) desequilíbrio entre receitas e despesas orçamentárias – no presente ou projetado para o futuro –, a solução constitucional será a de reordenação do financiamento, com vistas à manutenção ou extensão da Seguridade Social. É preciso notar nessa norma constitucional algo de fundamental para a compreensão de nosso sistema de segurança social: eventual déficit orçamentário não deve ser resolvido – como nos faz pressupor a trajetória recente das reformas previdenciárias restritivas – pela redução do nível de proteção, com os cortes de despesas correspondentes.

Mais adiante, aduz:

Assim se percebendo o fenômeno da aplicação do Direito, tem-se que a concessão ou revisão judicial de benefício previdenciário não está ligada às normas jurídicas de gestão das contas públicas. O destinatário de tais normas é o Poder Público responsável pelas políticas públicas de Seguridade Social. E, ainda que assim não fosse, o que se admite apenas por amor ao argumento, a concessão ou revisão judicial de benefício previdenciário estaria ainda imune à imposição da precedência da fonte de custeio, por uma singela razão: ou bem o juiz – aplicador do direito previdenciário – determina a concessão ao benefício a quem satisfaz as condições de habilitação prevista na legislação pertinente (mediante trabalho hermenêutico adequado) e então não há razão para se exigir a compensação alusiva ao prévio custeio; ou bem o juiz opera em desacordo com o sistema normativo e sua decisão poderá ser reformada, mediante argumentos jurídicos que infirmem a linha de argumentação por aquela assumida, não se prestando, para tanto, o argumento alakazam.[15]

Uma vez mais se deseja chamar a atenção para o entendimento de que as análises econômicas fragilizam sobremodo a autonomia do Direito Previdenciário [16], como ficou claro no voto do Ministro Nunes Marques, no julgamento do Tema 1102/STF. No que diz respeito ao Tema 1095/STF, objeto do nosso artigo, o voto do relator está calcado no princípio da prévia fonte de custeio, confortado pelo argumento (legal) de que não é  possível se criar um novo benefício ou vantagem previdenciária. O que deve nos acompanhar durante qualquer análise:

* o fato gerador do adicional pode ocorrer após a concessão da aposentadoria por invalidez;

* nos benefícios programados é possível se estabelecer linearmente algo esperado, o que acarreta a clara visualização de uma relação entre custeio e benefício; tanto a incapacidade definitiva para o trabalho como a necessidade de assistência de terceiros estão numa dimensão não programada, afinal, ninguém quer ficar inválido e, tampouco, depender da assistência de terceiros para as atividades do dia a dia;

* não existe custeio para o adicional de 25%; logo, nada justifica um tratamento diferenciado entre aposentados que necessitam da assistência de terceiros. Ou assim se procede ou se reconhece a impossibilidade de extensão para ambas as hipóteses (arts. 5º, caput, e 195, § 5º, da CRFB/88). Se não existe uma fonte de custeio específica é porque o adicional de 25% é custeado por todos os que o recolhem para o sistema da Previdência Social.

* as contribuições sociais para a seguridade social “não se fundam unicamente no critério da referibilidade, ou seja, na relação de pertinência entre a obrigação imposta e o benefício a ser usufruído, pois ‘seus objetivos visam permitir a universalidade da cobertura e do atendimento’”[17];

* a solidariedade impõe à coletividade se encarregar da prevenção e proteção dos segurados. Nesse nível, as contribuições vertidas por todos representam, sem saber qual o benefício, uma verdadeira socialização de riscos. Aliás, a solidariedade social não se realiza exclusivamente pela via do Estado. O que se verifica aqui é uma consciência coletiva acerca do que faz emergir laços de solidariedade;

* em sendo possível dizer que o sistema absorve esse gasto em prol do segurado e/ou beneficiário que necessitar de proteção social, o argumento da fonte de custeio não se presta para negar o direito, a menos que a concepção de solidariedade não tenha superado sua estrita vinculação causal entre contribuição e benefício (entre direitos e deveres), no melhor 1 para 1; sendo, portanto, o coletivo concebido como mera soma de indivíduos.

Não se quer, numa comparação de méritos individuais, estabelecer qualquer diferença entre o trabalhador que obteve sua aposentadoria depois de contribuir a vida toda e aquele empregado que, ainda no primeiro dia de trabalho, sofreu um acidente que gerou invalidez para o resto da vida, e obteve o direito a um benefício previdenciário sem uma única contribuição. Pelo contrário. O adicional de 25% é expressão máxima da solidariedade, pois contribuímos para dar, sem olhar a quem, o direito a uma vida mais digna. Fábio Zambitte Ibrahim é que melhor explicitou a lógica do sistema:

Quanto mais previsível for a prestação e quanto mais for o sistema vinculado ao tradicional sistema de seguro social, mais evidente será a relação jurídica única. Ao revés, quando maior a imprevisibilidade da prestação, e quanto maior a solidariedade do sistema, menor será a relação entre custeio e benefício, individualmente considerada.[18]

O moderno direito previdenciário e o contemporâneo direito constitucional não podem compactuar com uma interpretação literal do art. 45 da Lei 8.213/1991, afinal: Qual é racionalidade de conceder o acréscimo de 25% somente ao aposentado por invalidez se o que está em jogo é a dignidade humana de quem necessita da ajuda de um terceiro? Qual seria a diferença entre um aposentado por invalidez e um aposentado por tempo de contribuição? Somente o fato de ser um benefício voluntário? (cabe pensar que depender da assistência de um terceiro não foi algo planejado pelo aposentado e pode ser superveniente à concessão da aposentadoria por invalidez). Existe algum princípio que pode explicar essa distinção (pensando no princípio da integridade, em Dworkin)? Não é adequado o julgador aplicar a Constituição e seus princípios diante da necessidade de concretização dos direitos fundamentais-sociais? Qual é a real importância/função da justiça constitucional? A Constituição não possui força normativa, capaz de condicionar a ação do Poder Público, com proposição para a construção de uma sociedade com justiça social?

Sempre que o Poder Judiciário se imiscui no controle de políticas públicas é acusado de ativista. É inevitável. No entanto, precisamos perceber que, aqui, estamos falando de direitos previstos no catálogo constitucional, como é o caso do direito à saúde. O adicional de 25% visa, acima de tudo, garantir o bem-estar não apenas do indivíduo, mas também de seus familiares. Em poucas palavras, a decisão não vai contra a Constituição. Por tudo, e não só isso, parece-me lícita a intervenção do Poder Judiciário. A decisão fortalece os limites entre direito, política e moral, e isso, por sua vez, fortalece o princípio da separação dos poderes, no interior de um Estado Democrático de Direito.

 

Escrito por Diego Henrique Schuster

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Bah1: NEVES, Antonio Castanheira. Metodologia jurídica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra. 1993. p. 25.

Bah2: O princípio da precedência do custeio, também chamado princípio da contrapartida ou princípio do equilíbrio atuarial está contido no art. 195, § 5º, da Constituição da República, segundo o qual “nenhum benefício ou serviço da Seguridade Social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”. (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/.../cons.../constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 09 jan. 2015).

Bah3: SAVARIS, José Antônio. A aplicação judicial do direito da previdência social e a interpretação perversa do princípio constitucional da precedência do custeio – o argumento alakazam. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 10, n. 10, p. 295, jul./dez. 2011. Disponível em: <http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/.../view/14>. Acesso em: 09 jan. 2015.

Bah5: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental nº 471. Agravante: Associação dos Aposentados e Pensionistas de Brasília. Recorrido: União Federal e Instituto Nacional do Seguro Social. Relator: Ministro Sydney Sanches. Brasília, 23 de dezembro de 1991. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp...>. Acesso em: 09 jan. 2015.

Bah6: BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 442.

Bah7: BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 435.

Bah8: Lenio Luiz Streck explica: “O uso performativo de um enunciado objetiva “colar” texto e sentido do texto, não havendo espaço para pensar a diferença (entre ser e ente, para usar a linguagem hermenêutica)”. (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed., rev., mod. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 65).

Bah9: É como sugere José Antônio Savaris: “[...] um argumento de ouro a ser invocado sempre quando uma decisão judicial reconhece direitos previdenciários fora do que a legislação expressa-mente prevê. Daí merecer o epíteto digno de uma fórmula mágica: o argumento alakazam”. SAVARIS, José Antônio. A aplicação judicial do direito da previdência social e a interpretação perversa do princípio constitucional da precedência do custeio – o argumento alakazam. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 10, n. 10, p. 295, jul./dez. 2011. Disponível em: <http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/.../article/ view/14>. Acesso em: 09 jan. 2015.

Bah10: BARRETTO, Vicente de Paulo. Reflexões sobre os direitos sociais. Revista Quaestio Iuris, Rio de Janeiro v. 4, n. 1. p. 500-501. Disponível em: <http://www.e-publicacoes.uerj.br/.../article/view/10196>. Acesso em: 09 jan. 2015.

Bah11: SOUZA CRUZ, Álvaro Ricardo. Habermas e o direito brasileiro. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 143.

Bah12: Segundo José Antônio Savaris, a condicionante financeira em questão tem como destinatário exclusivo o legislador ordinário (Poder Público): “[...] é preciso identificar que o destinatário exclusivo do princípio da precedência do custeio é o Poder Público responsável pela formulação e implementação das políticas públicas de Seguridade Social - especificamente, o agente estatal que pode criar, majorar ou estender benefícios da Seguridade Social desde que indique ou crie fonte de custeio total. Dizendo isso se insiste que tal norma não se dirige ao juiz, em sua tarefa de aplicação do direito previdenciário. Ao reconhecer o direito a um bem da vida previdenciário, o juiz não atua de modo desvinculado do sistema normativo. Se assim o fizer, a censura à sua decisão deverá vir pela instância recursal a partir de bases jurídicas e não porque supostamente criou um benefício sem a correspondente fonte de custeio total”. (SAVARIS, José Antônio. A aplicação judicial do direito da previdência social e a interpretação perversa do princípio constitucional da precedência do custeio – o argumento alakazam. Revista de Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 10, n. 10, p. 311, jul./dez. 2011. Disponível em:<http://revistaeletronicardfd.unibrasil.com.br/.../view/14>. Acesso em: 09 jan. 2015).

Bah13: CF.: STRECK, Lenio Luiz. Por analogia, advogados devem invocar em seu favor o princípio da amorosidade! Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 18 set. 2014. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/.../senso-incomum-analogia...>. Acesso em: 06 jan. 2015.

Bah14: Ver Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, no seu artigo 1º, caput.

Bah15: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed., rev., mod. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 219.

Bah16: O STF reconheceu a legitimidade de contribuição dos servidores públicos inativos para a seguridade social. AI 764794 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/11/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 18-12-2012 PUBLIC 19-12-2012.

Bah17: IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 48.