DOS REQUISITOS À COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL: QUANDO A DISTÂNCIA APROXIMA O DIREITO TRABALHISTA DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

No que diz respeito à possibilidade dos laudos periciais decorrentes de reclamatórias trabalhistas serem aproveitados como prova ou "prova nova", cumpre analisar em que situações haverá coincidências entre a insalubridade, penosidade ou periculosidade trabalhista e a previdenciária.

A compreensão passa, necessariamente, por uma reconstrução histórico-institucional do benefício da aposentadoria especial. Na sua origem, a concessão da aposentadoria especial era prevista em caso de exercício de atividade insalubre, penosa ou perigosa (Lei nº 3.080/60, art. 31).[1] A distância temporal também é um importante elemento para a compreensão das coisas, assim, cumpre observar que, mesmo após adquirir status constitucional, seguindo a caracterização e comprovação da atividade especial critérios informados pelo Direito Previdenciário, com suas normas e princípios jurídicos próprios, capas de sentido mantiveram próximas as diferentes áreas do direito, considerando a necessidade de antecipar-se ao dano e internalizar o risco no meio ambiente do trabalho.

A jurisprudência vem reconhecendo as listas inseridas nos quadros anexos dos principais decretos previdenciários[2] como exemplificativa,[3] adotando o entendimento consolidado na Súmula 198 do extinto TFR, que se vale dessa mesma nomenclatura. Diante da exclusão de agentes pelo (atual) Decreto nº 3.048/99, tais como: frio, umidade, radiações não ionizantes, eletricidade, periculosidade, para citar apenas estes, a saída tem sido usar as Normas Regulamentadoras da legislação trabalhista, de onde foram extraídos os conceitos legais de insalubridade e de periculosidade (CLT, artigos 189 e 193).[4] Ademais, existem inúmeros agentes nocivos previstos concomitantemente na legislação previdenciária e trabalhista.[5] 

A partir da Lei nº 9.732/98, que emprestou nova redação ao art. 58 da Lei nº 8.213/91, tem-se a exigência de que o laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), com base no qual é preenchido o perfil profissiográfico previdenciário (PPP) a ser fornecido pelo segurado como um dos meios de prova da atividade especial, observe os termos da legislação trabalhista, como é o caso da Norma Regulamentar (NR) n. 15, expedida pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE). Para José Antonio Savaris, a insalubridade previdenciária parece coincidir agora com a insalubridade trabalhista, ainda que a doutrina previdenciária possa ter uma leitura diferente daquela operada pela trabalhista.[6] 

A diferença realizada a partir apenas de critérios estruturais e respeitada a autonomia de cada ramo do Direito ainda pode ser desenhada.

A insalubridade é verificada na exposição a agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos ou à exposição à associação de agentes, em concentração ou intensidade e tempo de exposição que ultrapasse os limites de tolerância ou que, dependendo do agente, torne a simples exposição em condição especial prejudicial à saúde ou à integridade física.[7] A insalubridade previdenciária coincide com a insalubridade trabalhista, mormente quando diante de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos ou sobre os quais não se conhece um limite segurado/aceitável de tolerância.[8] É o caso dos Anexos: 6 (ar comprimido ou pressão atmosférica anormal); 13 (agentes químicos); 13-A (benzeno) e 14 (agentes biológicos). Veja-se o exemplo dos agentes previstos no Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78, e que, por isso, são considerados nocivos à saúde pelo critério qualitativo. 

A periculosidade é “a iminência do risco”, ou seja, não há uma doença específica pela exposição, mas a possibilidade sempre presente de um fato que coloque em risco a integridade física do trabalhador.[9] A periculosidade, por exemplo, é concebida enquanto mera reprodução dos termos do art. 193 da CLT.[10] Segundo Maria Helena Carreira Alvim Ribeiro:[11]

São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condição de risco acentuado, inclusive as operações em postos de serviços e bombas de abastecimento de inflamáveis líquidos.

Na verdade, no âmbito de proteção previdenciária, é possível ao julgador ir além, uma vez que a “integridade física” aparece relacionada a todo e qualquer infortúnio de ordem física, que acontece em tempo real, no espaço de um instante, como esmagamento em um moinho, explosão em uma caldeira, queda de um andaime, eletrocussão em sistema de alta voltagem etcétera, situações que exigem uma postura diferenciada por parte do magistrado, a saber, orientada para a gravidade das consequências de um determinado risco, como a morte drástica,[12] com fundamento no princípio da prevenção/precaução.

No caso do perigo/risco não se fala em desgaste físico ou danos resultantes do tempo de trabalho, mas na probabilidade de ocorrência de um evento indesejado (e.g. acidente), cuja magnitude pode ser grave ou irreversível. Portanto, o perigo/risco pode ser percebido a partir do binômio probabilidade/magnitude, objetivo central desse trabalho.[13] Neste diapasão, a irreversibilidade (constatação da impossibilidade de se poder voltar ao passado) pode desenvolver um papel importante na análise das atividades perigosas, como elemento formador do convencimento. Tomamos como exemplo os serviços expostos à tensão superior a 250 volts, o contato elétrico pode alterar funções vitais normais que, dependendo da duração da corrente, pode levar o trabalhador até a morte. Em poucas palavras, aqui se percebe uma relativização do requisito permanência.[14]

Não há um conceito jurídico de penosidade, sendo suficiente reter que pode ser considerada penosa a atividade produtora de desgaste no organismo, de ordem física ou psicológica, em razão da repetição dos movimentos, condições agravantes, pressões e tensões próximas do indivíduo. Segundo Wladimir Novaes Martinez, dirigir veículo coletivo ou de transporte pesado, habitual e permanente, em logradouros com tráfego intenso, é exemplo de desconforto causador de penosidade. Efetivamente, é um conceito vazio de conteúdo, o que não impede o seu reconhecimento a partir de critérios juridicamente controláveis/confiáveis, como se verifica:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE PENOSA. [...]. Havendo a comprovação de que o trabalho foi exercido em condições agressivas à saúde, deverá ser considerado especial, ainda que a atividade não esteja arrolada nos Decretos 2.172 ou 3.048/99, cujo rol de agentes nocivos é meramente exemplificativo, hipótese na qual tem incidência a Súmula 198 do TFR. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. O laudo pericial indica que o embargante, no período de 29-4-95 a 31-3-03, desempenhou a função de motorista de caminhão e estava exposto, de modo habitual e permanente, aos riscos físicos próprios da profissão, os quais foram assim identificados: ruído muitas vezes excedentes a 85dB, vibração do corpo inteiro, vapores e gases resultantes da combustão do petróleo, movimentos repetitivos, stress físico, psíquico e social além do limite de tolerância de qualquer atividade, longas jornadas de trabalho com condições precárias de alimentação e higiene e privação do sono, tudo permitindo concluir que exercia atividade penosa, autorizando o reconhecimento de tempo de serviço especial.[15] 

Na via administrativa, o INSS aceita laudos técnico-periciais realizados na mesma empresa, emitidos por determinação da Justiça do Trabalho, em ações trabalhistas, individuais ou coletivas, acordos ou dissídios coletivos, ainda que o segurado não seja o reclamante, desde que relativas ao mesmo setor, atividades, condições e local de trabalho, conforme art. 261, inc. I, da IN 77/2015. 

No pensamento jurídico brasileiro, diversos juristas se encontram apegados à dogmática e uma jurisprudência que se limita a dizer que “o adicional de insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da Previdência Social” (STJ, REsp 1476932 SP), sem, contudo, considerar que o laudo resultante de perícia realizada na empresa, nos autos de uma reclamatória trabalhista, é amplamente aplicado em matéria previdenciária, quer seja por analogia, quer seja para fundamentar a retificação do PPP. 

Em poucas palavras, os juristas, em geral, convergem a respeito dos critérios de caracterização e comprovação da atividade especial, mas divergem, apenas, sobre suas aplicações, em razão das esferas distintas e autônomas. Não há dúvida de que a insalubridade, com fundamento na exposição a hidrocarbonetos aromáticos, previstos no Anexo13 da NR-15, coincide com a insalubridade previdenciária, tanto é assim que o PPRA pode fundamentar o preenchimento do formulário para requerimento de aposentadoria especial. Neste nível, a divergência recai não sobre os requisitos para a caracterização da atividade especial, mas tão somente sobre a sua comprovação. Faz-se necessário demonstrar qual agente nocivo justifica o recebimento de adicional de insalubridade. 

Escrito por Diego Henrique Schuster

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Bah1: Com a nova redação trazida pela Lei nº 8.213/91, as nomenclaturas penosidade, periculosidade e insalubridade foram substituídas pela expressão prejudicial à saúde ou à integridade física.

Bah2: Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; Quadro Anexo I do Decreto 83.080/79; Quadro Anexo II do Decreto nº 83.080/79; Quadro Anexo IV do Decreto nº 2.172/97; Quadro Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Bah3: Para o Ministro Arnaldo Esteves Lima, no julgamento do Recurso Especial 1.306.113, a “aposentadoria especial é, pois, um favor legal concedido ao trabalhador, tampouco a real nocividade de um agente decorre do simples fato de estar listado – ou não – em decreto”. (REsp 1306113/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/11/2012, DJe 07/03/2013). Em que pese as listas dos decretos previdenciários representarem um importante instrumento de consulta e parâmetro para o enquadramento das atividades especiais, Adriane Bramante de Castro Ladenthin acentua: “O que pese não se pode permitir é que somente os agentes agressivos constantes dessas listas sejam utilizados, como se fossem a única fonte para o enquadramento dos períodos especiais, o que, como vimos, não é verdade. Faz-se necessária uma visão panorâmica de todo o ordenamento jurídico, sempre com um olhar crítico acerca da legalidade e constitucionalidade daquelas informações”. (LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro. Aposentadoria especial: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 2013. p. 42).

Bah4: SAVARIS, José Antonio. Direito Processual Previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 256. Para Adriane Bramante de Castro Ladenthin, “[...] a utilização das regras trabalhistas ocasionou a ampliação das possibilidades de reconhecimento da atividade especial, como é o caso dos seguintes agentes nocivos, excluídos do Anexo, IV do Decreto 3.048/99, mas constantes na NR-15 da legislação trabalhista”. (LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro. Aposentadoria especial: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 2013. p. 48).

Bah5: Ainda assim, há inúmeros agentes químicos previstos na NR-15 com direito à insalubridade e que não estão no Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.
Bah6: SAVARIS, José Antonio. Direito processual previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011. p. 255. Sérgio Pinto Martins entende que “não necessariamente, a aposentadoria especial irá coincidir com as pessoas que recebem adicionais de remuneração. Exemplo seria o adicional de periculosidade, o pagamento do adicional pode ser um indício à aposentadoria especial”. (MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 367). Adriane Bramante de Castro Ladenthin dá o exemplo dos trabalhadores de um pólo petroquímico, que fazem jus adicional de periculosidade, pois o perigo iminente de explosão, e anota: “Claro que receber o adicional representa um indício de ter havido exposição, mas essa prova isolada, sem nenhuma outra complementar, não se presta para o reconhecimento do período como especial”. (LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro. Aposentadoria especial: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 2013. p. 74-75).

Bah7: LAZZARI, João Batista. A aposentadoria especial como instrumento de proteção social. In: ROCHA, Daniel Machado da; SAVARIS, José Antonio (Coord.). Curso de especialização em direito previdenciário. Curitiba: Juruá, 2006. p. 195-266. MARTINEZ, Wladimir Novaes. Aposentadoria especial. 5. ed. São Paulo: LTR, 2010. p. 52. A Norma Regulamentadora (NR) 9 considera como riscos ambientais “os agentes físicos, químicos e biológicos existentes nos ambientes de trabalho que, em função de sua natureza, concentração ou intensidade e tempo de exposição, são capazes de causar danos à saúde do trabalhador”. Recentemente, o TRF da 4ª Região reconheceu a especialidade da atividade de motorista pela via do agente penosidade, in verbis: PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE PENOSA. A tese de que, após a vigência do Decreto nº 2.172, de 5.3.1997, não seria mais possível enquadrar como especiais as atividades consideradas penosas, porquanto a especialidade será considerada em relação à insalubridade verificada na exposição a agentes nocivos previstos no regulamento, não se coaduna com os arts. 201, §1º, da CF/88 e 57 da Lei nº 8.213/91 no que apontam como substrato à concessão da aposentadoria especial o exercício de atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física do trabalhador. Havendo a comprovação de que o trabalho foi exercido em condições agressivas à saúde, deverá ser considerado especial, ainda que a atividade não esteja arrolada nos Decretos 2.172 ou 3.048/99, cujo rol de agentes nocivos é meramente exemplificativo, hipótese na qual tem incidência a Súmula 198 do TFR. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. O laudo pericial indica que o embargante, no período de 29-4-95 a 31-3-03, desempenhou a função de motorista de caminhão e estava exposto, de modo habitual e permanente, aos riscos físicos próprios da profissão, os quais foram assim identificados: ruído muitas vezes excedentes a 85dB, vibração do corpo inteiro, vapores e gases resultantes da combustão do petróleo, movimentos repetitivos, stress físico, psíquico e social além do limite de tolerância de qualquer atividade, longas jornadas de trabalho com condições precárias de alimentação e higiene e privação do sono, tudo permitindo concluir que exercia atividade penosa, autorizando o reconhecimento de tempo de serviço especial. (TRF4, EINF 5014229-12.2012.404.7112, Rel. Des Luiz Antonio Bonat, Terceira Seção, j. 14/08/2015).

Bah8: Segundo Júlio Cesar de Sá da Rocha: “Os agentes agressivos químicos entram em contato com os trabalhadores por inalação, entrando pelas vias respiratórias; por ingestão, absorvidos pelo trato intestinal; ou pela exposição dermal contato com a pele. A inalação é o problema de maior gravidade na questão ocupacional, na medida em que a respiração é um processo contínuo, embora a exposição pela pele constitua o maior volume das doenças, e. g., como as dermatites ocupacionais”. (ROCHA, Julio Cesar de Sá da. Direito ambiental do trabalho: mudanças de paradigmas na tutela jurídica à saúde do trabalho. São Paulo: Atlas, 2013. p. 107-108).
Bah9: LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro. Aposentadoria especial: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 2013. p. 73. Para Tuffi Messias Saliba, “a insalubridade afeta continuamente a saúde do trabalhador, enquanto não houver sido eliminada ou neutralizada. Já a periculosidade corresponde apenas ao risco, que não age contra integridade biológica do trabalhador, mas que, eventualmente (sinistro), pode atingi-lo de forma violenta”. (SALIBA, Tuffi Messias. Aposentadoria especial. Critérios técnicos para caracterização. São Paulo: LTR, 2011. p. 54).
Bah10: “São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: [...] II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial”.

Bah11: RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria especial: regime geral da previdência social. 4. ed. rev. e atual. Curitiba: Juruá, 2010. p. 262.

Bah12: René Mendes faz uma importante observação, que confere maior destaque ao que se pretende demonstrar neste momento, qual seja, que “[...] o trabalho pode fazer com que as pessoas venham a morrer prematuramente, isto é, ‘antes da hora’” [...]”, por causas distintas daquelas “esperadas” (por agravos que ocorrem excessivamente em algumas categorias). Pode, ainda, “[...] agregar sofrimento à morte, como é o caso de muitos trabalhadores silicóticos que somente alcançam o direito de morrer depois de muito sofrimento produzido pela insuficiência respiratória crônica”, e pode prejudicar o direito de dignidade no ato de morrer (morte drástica, como o esmagamento em um moinho). (MENDES, René. Saúde e segurança no trabalho: acidentes e doenças ocupacionais. In: FERNANDES, Reynaldo (Org.). O trabalho no Brasil no limiar do século XXI. São Paulo: LTr, 1995. p. 201).

Bah13: É importante esclarecer que os termos “probabilidade” e “magnitude” apareceram de forma inédita na doutrina brasileira e mundial a partir do livro “Dano ambiental futuro”, no qual o brilhante jurista Délton Winter de Carvalho defende um sistema de responsabilização pela produção de riscos ilícitos, considerados juridicamente intoleráveis segundo a sua probabilidade e magnitude, ou seja, para fins diferentes daqueles que se pretende ao longo desse trabalho. 
Bah14: Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. COMPROVAÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. [...]. 3. Quanto ao agente nocivo eletricidade, a despeito de seu enquadramento não estar mais previsto no interregno posterior a 05-3-1997, em razão de não haver mais previsão legal no Decreto 2.172/97, ainda assim, é possível o reconhecimento de tal especialidade. Isto porque, de acordo com a Súmula 198 do TFR, quando a atividade exercida for insalubre, perigosa ou penosa, porém não constar em regulamento, a sua constatação far-se-á por meio de perícia judicial. 4. Cabe ainda destacar, quanto à periculosidade do labor, que o tempo de exposição ao risco eletricidade não é necessariamente um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico. Assim, por mais que a exposição do segurado ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts (alta tensão) não perdure por todas as horas trabalhadas, trata-se de risco potencial, cuja sujeição não depende da exposição habitual e permanente. 5. [...]. (TRF4, AC 5000360-92.2011.404.7216-SC, Rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 5ª Turma, j. 11/09/2012, D.E. 13/09/2012)

Bah15: TRF4, EINF 5014229-12.2012.4.04.7112, Rel. Luiz Antonio Bonat, Terceira Seção, j. 14/08/2015, grifo nosso. No mesmo sentido: TRF4, APELREEX 0002748-70.2016.4.04.9999, Turma Regional Suplementar de SC, Rel. Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 08/02/2018.