AGENTE FISÍCO RUÍDO: CONSIDERAÇÕES ESSENCIAIS PARA UMA ADEQUADA COMPREENSÃO DA FINALIDADE DO BENEFÍCIO DE APOSENTEADORIA ESPECIAL
Diego Henrique
Schuster*
RESUMO:
O tema relacionado ao agente físico ruído pode ser considerado o mais árduo,
tanto que poucos, para não dizer pouquíssimos, são os autores que se debruçam
sobre um tema tão técnico e complexo, não obstante sua grande importância
prática, no sentido de se buscar evitar o dano (surdez ocupacional) e, com
muito maior razão, atenuá-lo, mediante a decisão de retirar o trabalhador/segurado mais cedo do meio ambiente de
trabalho.
Palavras-chave:
Agente físico ruído. Aposentadoria especial. Proteção social.
1 Introdução
O reconhecimento
do tempo de serviço especial com fundamento na exposição do trabalhador ao
agente físico ruído é um dos temas mais controversos. A temática é encoberta
por conceitos técnicos (uma linguagem inteiramente incompreensível para os leigos),
além de disputar espaço com controvérsias judiciárias que, cada vez mais, dizem
respeito a decretos, instruções normativas e decisões administrativas, quando
não são transformadas em verdadeiras teses acadêmicas. As discussões acabam se
sobrepondo sobre os aspectos fundamentais relativos ao risco de surdez
ocupacional e a proteção do trabalhador.
Atualmente,
o estudo sobre o agente físico ruído ficou mais evidenciado com o julgamento
dos Temas 555/STF e 174/TNU, além da afetação do Tema 1083/STJ: “Possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob
condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados
diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo
aferido (critério ‘pico de ruído’), a média aritmética simples ou o Nível de
Exposição Normalizado (NEN).” Na via
administrativa, igualmente, tem-se o Enunciado 13 do CRPS.
2 O risco (de surdez ocupacional) em
matéria previdenciária
A aposentadoria especial tem como fundamento a presunção de
um dano futuro, podendo o risco ser percebido pelo binômio
probabilidade/magnitude. Isso justifica a aplicação, ao trabalhador segurado,
dos princípios da igualdade, no sentido de lhe conferir um tratamento
diferenciado, e da prevenção (em sentido lato), no sentido de
antecipar-se ao dano e internalizar o risco, com vistas à sua proteção.[1]
O risco à saúde ou à integridade física antecede o dano.
Aliás, em matéria previdenciária, a convicção de dano futuro precisa restar frustrada
faticamente, sob pena de a aposentadoria especial dar lugar a outros
benefícios, por incapacidade ou, na falta do segurado, pensão por morte. A nossa
referência, portanto, é o risco potencial de prejuízo à saúde e/ou à
integridade física, e não o dano.
Segundo Lenio
Luiz Streck[2], a
“literatura narra o mundo melhor que o direito e a própria história”. O valor
cognitivo da literatura é ainda maior diante de situações batidas, mas que
ainda não foram interpretadas na sua melhor luz. Quando se fala em dano futuro,
por exemplo, vem a calhar a seguinte passagem do livro 1984, de George Orwell:
Um horror localizado ali, num ponto futuro, que antecipava a morte com
a mesma certeza com que 99 antecipava o 100. Um destino que não se podia
evitar, muito embora talvez fosse possível posterga-lo, graças a um ato
consciente e voluntário, por abreviar o tempo de sua ocorrência.
Isso não significa que o
resultado está determinado[3], sendo inútil qualquer
cálculo de risco. Assim se quer mostrar que o segurado ocupa, no seu trabalho,
um lugar que, em razão da exposição a determinados agentes nocivo, coloca em
risco sua saúde ou integridade física. A exposição a agentes nocivos, numa relação
de causa e efeito, o coloca na reta do dano. É por isso que a prevenção vem no
sentido de antecipar-se ao dano, na tentativa de internalizar o risco.
Uma vez aqui se destaca
o caráter protetivo das normas previdenciárias. Entendimento contrário representa
uma forma de interpretação equivocada geradora de uma consequência ainda mais
equivocada. Sendo assim, isso exige do julgador uma postura diferenciada, a
saber, orientada para as consequências do risco e/ou do dano que se pretende
evitar (e.g.: câncer, surdez,
contaminação, etc.).
Apesar de nosso ponto de partida, quanto à
caracterização e aos meios de comprovação da atividade, ser a legislação
vigente ao tempo da prestação do serviço, existe espaço para se buscar o
referencial constitucional, prevalecendo a orientação espelhada na Súmula 198
do extinto Tribunal Federal de Recursos – que nada mais é – e, por isso, é
muito – do que uma interpretação hermeneuticamente adequada do art. 201, §
1º, da CF (entendida, à toda evidência, no seu todo principiológico).
O que se exige é “a afirmação técnica que permita a
conclusão no sentido de que, ao tempo do exercício da atividade, o segurado se
encontrava exposto de modo habitual a agentes nocivos a sua saúde”.[4] Para
se compreender o limiar do risco de surdez ocupacional existe um método
simples:
O limite de tolerância para o ruído
durante uma jornada de trabalho de 8 horas é de 85 dBA, porém o risco de perda
auditiva varia de pessoa para pessoa e, ações que busquem a prevenção de perda
auditiva devem iniciar a partir do momento que o trabalhador é submetido
continuamente a um nível de exposição diária ao ruído superior a 80 dBA
considerando jornada de 8 horas.
No julgamento do Tema 555/STF, o Ministro Luiz Fux traz importante reflexão
acerca da nocividade da exposição ao ruído, invocando as lições de Elsa
Fernanda Reimbrecht e Gabriele de Souza, que tecem valiosas considerações
acerca dos efeitos nocivos do agente na saúde do Trabalhador, reconhecendo seus
efeitos danosos a partir de 55 dB. Dizem essas especialistas que:
[...] embora a lesão auditiva seja a mais
conhecida, este não é o único prejuízo da exposição do ser humano em demasia ao
ruído, podendo ocasionar, também, problemas cardiovasculares, digestivos e
psicológicos. De acordo com a Organização Mundial de Saúde [...] a partir de 55
dB, pode haver a ocorrência de estresse leve, acompanhado de desconforto. O
nível 70 dB é tido como o nível inicial do desgaste do organismo, aumento do
risco de infarto, derrame cerebral, infecções, hipertensão arterial e outras
patologias. Com relação ao estado psicológico, o ruído altera-o, ocasionando
irritabilidade, distúrbio do sono, déficit de atenção e concentração, cansaço
crônico e ansiedade, entre outros efeitos danosos.
O ruído contínuo provoca efeitos nocivos no ser humano, além da sensação
auditiva desagradável. Sem as células ciliadas, não há nada
onde o som possa refletir, como se você tentasse fazer eco de sua voz no
deserto. Vale
ilustrar:
1.
ondas sonoras chegam as células ciliadas
2.
convertem as vibrações em correntes elétricas
3.
levadas para o cérebro através dos nervos auditivo
A
Organização Mundial de Saúde considera seguro que um indivíduo fique sujeito a,
no máximo, 85 decibéis (dB) por um período de oito horas. A cada 5 decibéis
aumentados, deve-se reduzir o período de exposição ao som pela metade:
8
h/dia........................................................85 dB
4 h/dia........................................................90
dB
1
h/dia......................................................100 dB
30
min/dia................................................105 dB
15 min/dia................................................110
dB
Ao
contrário do que muita gente pensa, não é no tímpano que ocorre a lesão que a
longa exposição ao excesso de ruído provoca. Para que o tímpano seja atingido o
ruído tem que ser de alto impacto, como o de uma explosão ou de um tiro. A
“lesão dos músicos” ocorre nas células ciliadas da cóclea, que são as
responsáveis pela transmissão dos impulsos sonoros ao cérebro. É a partir daí
que se inicia a perda da audição.
Os
sinais da lesão são muito sutis. Começam com zumbidos e a sensação de “ouvido
tampado”, e só são percebidos a médio e longo prazo. Apesar dos sinais desta
lesão aparecerem após 10 ou 15 anos de exposição.
A
doutora Iêda Chaves Pacheco Russo, explica que todas as pessoas precisam de um
mínimo de intensidade sonora para que possam escutar, da mesma maneira que
possuem um limite máximo de volume sonoro que podem suportar. Por isso, a
deficiência auditiva induzida por ruído é detectada quando ocorre alteração
permanente entre esse mínimo e o máximo: a pessoa precisa de uma intensidade
sonora maior para que possa escutar, e começa a se incomodar com uma pressão
sonora menor. Ou seja, a intolerância e a hipersensibilidade ao barulho também
são sinais de uma possível perda auditiva.[5]
3 Conceitos, metodologia e prática: uma
abordagem multi-transdisciplinar
As medições pontuais
costumam não cobrir o conjunto de situações acústicas ao qual está
submetido o trabalhador no decorrer de toda a jornada de trabalho, mormente
diante de atividades que envolvam movimentação constante. É importante se
perceber a diferença entre os níveis de ruído de uma máquina desligada, ligada
ou operando, e também entender que muitas e diferentes máquinas ligadas,
simultaneamente, proporcionam a combinação de níveis idênticos de ruído, com
acréscimo de decibéis.
Nesse caso, é preciso
buscar a dose de exposição diária e, posteriormente, calcular o
Nível de Exposição Normalizado (NEN), que é o nível de exposição, convertido
para uma jornada padrão de 8 horas diárias, para fins de determinação de nível
médio ou da dose de exposição. Quando os níveis de ruído forem variáveis, é
necessário o cálculo da dose de exposição, a fim de determinar a real exposição
do trabalhador ao agente ruído. Ocorrendo, na mesma jornada de trabalho,
dois ou mais períodos de exposição a diferentes níveis de ruído, é preciso
calcular os seus efeitos combinados ou a dose de exposição diária.
Embora seja comum,
é equivocado calcular essa dose de exposição usando o critério
aritmético somar e dividir. Isso porque para cada nível de ruído há um
tempo máximo de exposição definido em lei, conforme tabela do Anexo 1, da
NR-15, no qual, pelo item 6, é possível se encontrar a equação para calcular a
dose de exposição diária:
Se durante a jornada
de trabalho ocorrerem dois ou mais períodos de exposição a ruído de diferentes
níveis, devem ser considerados os seus efeitos combinados, de forma que, se a
soma das seguintes frações
C1 + C2 + C3
________51________ + Cn
T1
T2 T3 Tn
exceder a unidade, a
exposição estará acima do limite de tolerância.",
Na equação acima, Cn
indica o tempo total que o trabalhador fica exposto a um nível de ruído
específico, e Tn indica a máxima exposição diária permissível a este nível,
segundo o Quadro deste Anexo
O resultado da soma
das frações é um número adimensional (que pode ser explicitado por meio de um
número simples). Esse número também pode ser expresso em porcentagem
(probabilidade). Essa será a dose de exposição diária do trabalhador ao ruído.
Se o valor decorrente dessa soma for maior ou igual a 1 (um) ou 100%, significa
que a exposição ao ruído está acima do limite de tolerância. O citado
percentual é estabelecido pela Norma de Higiene Ocupacional – NHO-01, da
FUNDACENTRO, em sua Tabela 1, e também na Norma Regulamentadora 15 em seu anexo
1.
É importante registrar que a
escala decibel não é uma escala típica — é uma escala logarítmica, o que
significa que um pequeno aumento no nível de decibéis corresponde, na
realidade, a um grande aumento no nível de ruído. No trabalho publicado pelo
Bureau Internacional do Trabalho, Genebra, sob o título Noise at Work,
dá-se o seguinte exemplo:
se um som for aumentado em 3 dB
num nível qualquer, os seus ouvidos irão dizer que o som quase duplicou de
volume. Da mesma forma, se o som for diminuído em 3 dB, os seus ouvidos irão
sentir que o volume foi cortado em metade. Assim, um aumento de 3 dB de 90 dB
para 93 dB significa que o volume do ruído duplicou. No entanto, um aumento de
10 dB em qualquer nível (por exemplo, de 80 dB para 90 dB) significa que o
ruído aumentou dez vezes.
Ainda mais importante é
compreender que o ruído pode ter diversas origens, tais como ferramentas
(máquinas e manuseamento de materiais), os compressores, o ruído de fundo,
etc., o que é comum no interior de um local de trabalho. Aqui ganha destaque a
questão dos efeitos cumulativos e/ou
sinergéticos dos impactos ambientais. Para exemplificar:
se duas fontes de ruído num local
de trabalho criarem, cada uma, 80 dB por si só, o seu nível de ruído conjunto é
de 83 dB (e não de 160 dB). Como tal, ao considerar a quantidade de ruído que
duas fontes fazem em conjunto, o nível de ruído duplica.
Se desejarmos identificar todos
os problemas de ruído existentes no local de trabalho, devemos medir
separadamente o ruído em cada uma das suas origens. Um modo eficaz de medir o
ruído no seu local de trabalho consiste na utilização de um sonómetro.
Infelizmente, pode ser difícil obter estes aparelhos, bem como o pessoal com a
formação adequada para os utilizar.
Diante de
níveis variáveis – suponhamos que o formulário indique uma exposição de 70 a
90 decibéis para o mesmo período – tem-se a orientação para a
utilização do critério dos “picos de ruído”, ou seja, deve ser considerado o
maior nível de ruído no ambiente durante a jornada de trabalho, como decidiu
recentemente o juiz federal Antônio Schenkel: “Quando não for possível
a aferição do ruído pela média ponderada e tratando-se de período posterior à
Lei n. 9.032/95, deve-se utilizar o critério dos picos de ruído (maior nível de
ruído no ambiente durante a jornada de trabalho)”. Tal entendimento é adotado
pela Tribunal Regional Federal da 4ª Região[6], mas a questão foi afetada no STJ (Tema
1083).
Nesse momento, o tema assume
caráter multi-transdisciplinar. Essa tendência é bastante sentida pelos
especialistas em Direito Ambiental, que se veem forçados a incursionar em
outros temas, ou seja, dada a generalidade e abrangência das questões
ambientais, o assunto acaba esbarrando em questões pertinentes a outras áreas
do conhecimento, dada a sua transdisciplinaridade.[7] Ricardo
Luis Lorenzetti[8]
exemplifica: “[...] o desmatamento é analisado desde o ponto de vista
econômico, biológico, jurídico. À diferença dos pressupostos anteriores, não
são as disciplinas que moldam o objeto, mas sim o problema que convoca as
disciplinas com um pouco mais de liberdade”.[9]
Assim, tornou-se necessária a convocação do Engenheiro de
Segurança do Trabalho Sandro José Andrioli Bittencourt, para auxiliarem no
esclarecimento de algumas dúvidas:
a)
Existe alguma justificativa para profissional ou a empresa indicarem
diferentes níveis de ruído no formulário para requerimento da aposentadoria
especial?
Não há justificativa para o profissional não seguir a metodologia que
está na NR-15, Anexo I. Tomando como exemplo um mecânico de manutenção, que
está exposto a diferentes níveis de pressão sonora durante a jornada de
trabalho. Ele faz a avaliação: 70 decibéis, mínimo; 95 decibéis, máximo. Ele
não pode indicar que o trabalhador estava exposto a um nível de ruído de 70 a
95 decibéis. Existe um cálculo a ser feito com base no tempo de exposição a
cada nível de ruído, o qual se chama “dose”. Se o resultado deste cálculo for
superior a 1 ou 100%, significa que o limite de tolerância para uma jornada de
trabalho de 8 horas foi ultrapassado.
Considerando a taxa de duplicação de dose do Anexo 1 da NR-15, a cada
incremento de 5 dB(A) há a duplicação do nível de pressão sonora (NPS) e a respectiva redução pela metade do tempo de
exposição a este NPS, ou seja: 85 dB(A) - 8 horas; 90 dB(A) - 4 horas; 95 dB(A)
- 2 horas; 100 dB(A) - 1 hora e assim sucessivamente até o limite máximo de 115
dB(A), nível este que é considerado pela norma trabalhista como de risco grave
ou iminente. Deve ficar bem claro que até este momento não foi calculado o NEN,
que deve ser realizado caso a jornada de trabalho do trabalhador seja diferente
de 8 horas diárias.
O NEN é
uma novidade trazida pelo Dec. 4.882/03 e somente é utilizando quando a
exposição do trabalhador for diferente de 8 horas por dia. Se o trabalhador
fizer menos de 8 horas por dia ou fizer mais de 8 horas por dia é necessário
fazer o cálculo do NEN. Se a jornada de trabalho for de 8 horas, o NEN é igual
ao nível de exposição Lavg. Nesse caso, não é preciso fazer o cálculo, porém é
importante deixar evidenciado que a jornada de trabalho do segurado é de 8
horas diárias ou 40 horas semanais, o que não é a realidade da maioria dos
trabalhadores, que se submetem a jornadas de trabalho de 44 horas semanais e
alguns ainda até mais do que isto, pois habitualmente realizam horas extras
como é o caso, por exemplo, dos Mecânicos de Manutenção.
b)
Então existe diferença entre
dose diária e NEN?
Sim, o nível de exposição normalizado só será igual
à dose se a jornada de trabalho diária for de 8 horas. O NEN é utilizado quando
a jornada for diferente de 8 horas. Se a jornada for de 44 horas semanais, maior, portanto,
que 480 minutos por dia, o NEN deverá ser calculado e será, com certeza, maior que a dose diária. Se o trabalhador
fizer horas extras (que é o caso da maioria dos
Mecânicos de Manutenção, por exemplo, que chegam em alguns casos a ficar
até 18/20 horas expostos ao ruído),
deve-se calcular o NEN.
c)
O que fazer quando o
formulário indica diferentes níveis de ruído?
Estes casos são
muito comuns naquelas atividades em que o segurado está exposto a diferentes
níveis de pressão sonora ao longo de sua jornada de trabalho, como é o caso de
Mecânicos de Manutenção, Operadores de Empilhadeira, Supervisores de Produção e
outros. Se não houver nenhuma informação sobre o tempo de exposição no LTCAT ou
no PPRA, uma das alternativas seria perguntar ao segurado qual o tempo
aproximado de exposição em cada um dos diferentes níveis de ruído. Como estas
informações são difíceis de se obter, o
mais justo seria utilizar o maior nível de pressão sonora, já que o
segurado não pode ser punido pela imperícia e negligência da empresa na
inobservância da técnica de medição
correta que, a propósito, está definida na norma trabalhista, DESDE 08 DE JUNHO DE 1978 mais
especificamente na Portaria 3.214 em sua NR-15, anexo 1, que é o cálculo da
dose. Portanto, não pode a empresa, muito menos o profissional de higiene
ocupacional, alegarem desconhecimento da técnica correta para a avaliação do
ruído e, isto posto, muito menos o segurado ser penalizado por esta omissão.
d)
É possível a adoção do maior
nível de ruído ou critério do “Pico de Ruído”?
Defendemos a possibilidade de se considerar o maior
nível de ruído. Como dito anteriormente, se existe uma metodologia definida na
norma técnica desde 1978 e a empresa não observou esta metodologia, não é o
trabalhador que deve ser penalizado. Inclusive, é dever da Autarquia fiscalizar
o devido cumprimento da norma técnica, e se não o fez por omissão ou negligência,
que se utilize o maior nível de pressão sonora, em benefício do Segurado. É
muito comum, principalmente nos laudos mais antigos e infelizmente em alguns
atuais, encontrarmos as seguintes medições de ruído: Trabalhador exposto a
ruído variável entre 70 e 90 dB(A). Como já comentado, estes números não
representam a exposição ocupacional do trabalhador a este agente físico. A
metodologia técnica correta nos ensina que deve ser calculada a dose da
exposição ocupacional. Neste exemplo, que de fictício não tem nada,
recomendamos então utilizar o maior valor, ou seja, 90 dB(A).
Com relação ao pico de ruído, quando o mesmo
estiver indicado nas medições, não seria adequado utilizar este índice, pois o
mesmo é muito pontual e geralmente medido em um curto espaço de tempo, como
exemplo podemos citar o ruído do impacto de um martelo em uma chapa de aço.
Após um processo de decodificação
das informações técnicas prestada pelo profissional da área – no intuito
de fazer o possível para facilitar a compreensão –, é possível se fazer as
seguintes afirmações: a) o trabalhador não pode ser prejudicado em razão
de a empresa não seguir a metodologia prevista na norma; b) além de
equivocada, a utilização da média aritmética simples pode ser prejudicial ao
trabalhador, pois ele pode ter trabalhado exposto ao nível maior
por maior tempo; c) em situações nas quais a jornada ultrapassa as 8
horas diárias, é possível que a NEN seja superior a dose diária; d) é
possível se calcular a dose aproximada, investigando o tempo de exposição a
cada nível de ruído; e e) a adoção do critério do valor máximo sugere
uma alternativa mais justa e adequada para solucionar a omissão da empresa e da
Autarquia pela inobservância das normas técnicas.
4 Ruído e suas metodologias: a quem assiste
o direito de reclamar?
A NHO-01 é mais vantajosa para o
segurado/trabalhador, por ser menos tolerante ao risco e, portanto, mais
protetiva. No que ela é diferente da NR-15? O tempo máximo diário de exposição, permissível em
função do nível de ruído, é menor do que o da NR-15; ela não considera no
cálculo as exposições a níveis inferiores a 80 dB(A); se o NEN estiver entre 82
dB(A) e 85 dB(A), a exposição deve ser considerada acima do nível de ação,
devendo ser adotadas medidas preventivas a fim de minimizar a probabilidade de
que as exposições ao ruído causem prejuízos à audição do trabalhador e evitar
que o limite de exposição seja ultrapassado.
Suponhamos que, durante
uma jornada de 8 horas, o segurado trabalhou 4 horas exposto a nível de pressão
sonora de 76 decibéis e, no restante, a um nível de 90 decibéis. Aplicando
o cálculo da dose conforme o anexo 1 da NR-15 e levando em consideração o NPS
de 76 dB(A) no cálculo, teremos um ruído de 85,1 dB(A) para um tempo de
exposição de oito horas. Vamos supor que, neste caso, a jornada de trabalho do
segurado seja de 44 horas semanais. Desta forma teremos que realizar o cálculo
do NEN – Nível de Exposição Normalizado, pois a exposição diária ao ruído será
diferente de 480 minutos, mais precisamente de 528 minutos. Procedendo o
cálculo, teremos um NEN de 85,8 dB(A). Como os efeitos são cumulativos, a dose
de exposição de ruído se dilui ao longo da jornada de trabalho. Sendo assim,
considerando-se uma taxa de duplicação de dose de 5, um NPS de 90, é possível
se considerar o trabalho insalubre. Desse modo, o critério permanência não se
aplicada ao ruído, pois o que se tem é a jornada de trabalho diária.
Além disso, a NHO-01 oferece procedimentos alternativos para outros
tipos de medidores integradores ou medidores de leitura instantânea, para
avaliação de trabalhos com dinâmica operacional mais complexa ou que envolvam a
movimentação constante do trabalhador.
Com efeito, ao
trabalhador seria razoável impugnar o formulário com fundamento na utilização
da NR-15 e/ou da não utilização da metodologia NHO-01. Não obstante, se o PPP
não indicar qual metodologia (NR-15 ou NHO-01), a presunção é no sentido de que
não foi observada a
metodologia correta, vale dizer: em desfavor do segurado. Ou seja, mesmo que o
formulário indique um nível de ruído acima do limite legal: “[...] o PPP não
deve ser admitido como prova da especialidade”.[10] Aqui ganha destaque o Enunciado 13 do CRPS.
Atendidas as demais condições legais, considera-se
especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído
superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até
18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então.
I - Os níveis de ruído devem ser medidos, observado
o disposto na Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), anexos 1 e 2, com aparelho
medidor de nível de pressão sonora, operando nos circuitos de compensação - dB
(A) para ruído contínuo ou intermitente ou dB (C) para ruído de impacto.
II - Até 31 de dezembro de 2003, para a aferição de
ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias
contidas na NR-15, devendo ser aceitos ou o nível de pressão sonora pontual ou a
média de ruído, podendo ser informado decibelímetro, dosímetro ou medição
pontual no campo "Técnica Utilizada" do Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP).
III - A partir de 1º de janeiro de 2004, para a
aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das
metodologias contidas na Norma de Higiene Ocupacional 01 (NHO-01) da
FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante
toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do PPP a
técnica utilizada e a respectiva norma.
IV - Em caso de omissão ou dúvida quanto à
indicação da metodologia ou técnica utilizadas para aferição da exposição
nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da
especialidade, devendo ser apresentado o respectivo Laudo Técnico de Condições
Ambientais do Trabalho (LTCAT) ou solicitada inspeção no ambiente de trabalho,
para fins de verificar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva
norma.
Fundamentação:
Súmula 29 da AGU
TEMA 174 da TNU
Art. 338, §§ 2º e 3º c/c art. 68, § 7º do Decreto
3.048/99.
Por outro lado, o formulário PPP com indicação do responsável
pelos registros ambientais, mas com informações completamente divorciadas da
realidade, é suficiente para negar o enquadramento como especial.
Abre-se aqui um parêntese para destacar que o Conselho Pleno é um órgão
que, assim como a Turma Nacional de Uniformização, tem o papel de uniformizar o
entendimento do Conselho de Recursos do Seguro Social - CRSS, última estância
na via administrativa. Conforme o art. 3 da Portaria MDSA Nº 116, de 20 de março de 2017, – que aprova o Regimento
Interno do Conselho de Recursos do Seguro Social - CRSS –, ao Conselho Pleno compete:
I - uniformizar, em
tese, a jurisprudência administrativa previdenciária e assistencial, mediante
emissão de Enunciados;
II - uniformizar, no
caso concreto, as divergências jurisprudenciais entre as Juntas de Recursos nas
matérias de sua alçada ou entre as Câmaras de julgamento em sede de Recurso
Especial, mediante a emissão de Resolução; e
III - decidir, no caso concreto, as
Reclamações ao Conselho Pleno, mediante a emissão de Resolução.
No voto do relator Victor Machado Marini,
acompanhado pela maioria, a questão foi analisada com profundidade. Após uma
delimitação ainda mais específica e explícita do tema, o que restou
uniformizado é o entendimento de que a indicação de ruído acima do limite de
tolerância é suficiente para comprovar a especialidade da atividade, cabendo ao
INSS prova em contrário. O entendimento fixado nessa decisão
resultou na Resolução 26/2018. A didática da
exposição e a fundamentalidade do tema justificam a longa transcrição:
O INSS não está agindo com a precisão correta e que se espera da
autarquia federal, pois ao se deparar com o respectivo formulário preenchido de
forma ‘errada’, o INSS nada fez para que o empregador emitisse o documento
conforme determina a legislação previdenciária, apenas espera que o segurado
consiga de alguma forma obrigar seus então empregadores a lhe entregarem PPP
preenchido corretamente, já que não compete ao segurado o preenchimento do
formulário.
Entendo que ao invés de emitir carta de exigência ao segurado ou simplesmente
negar o enquadramento especial deve a autarquia exercer seu poder de política,
além disso, efetuar seu dever em fiscalizar os empregadores em relação ao
preenchimento correto dos documentos entregues ao segurado para fins
previdenciários, conforme artigo 125-A da lei 8.213/91 que abaixo transcrevo:
Art.
125-A. Compete ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS realizar,
por meio dos seus próprios agentes, quando designados, todos os atos e
procedimentos necessários à verificação do atendimento das obrigações não
tributárias impostas pela legislação previdenciária e à imposição da multa por
seu eventual descumprimento. (Incluído pela Lei
nº 11.941, de 2009)
§ 1o
A empresa disponibilizará a servidor designado por dirigente do INSS os documentos
necessários à comprovação de vínculo empregatício, de prestação de serviços e
de remuneração relativos a trabalhador previamente identificado. (Incluído pela Lei
nº 11.941, de 2009)
Veja-se
o artigo citado estabelece a competência do INSS para realizar através dos seus
agentes, quando assim designados, as medidas necessárias para a ‘verificação do
atendimento das obrigações não tributárias impostas pela legislação
previdenciária’. Ou seja, das obrigações previdenciárias. A Lei nº 8.213/91, a
chamada Lei de Benefícios, é o referencial normativo central para saber quais
são estas obrigações.
Em
razão disto, tem-se que os contornos do poder de política (ou do poder
sancionador) do INSS no que diz respeito à documentação que deve ser mantida
e/ou medida pelas empresas para os segurados que nela laboram, ou tenham
laborado, possam comprovar eventual prestação em condições nocivas à saúde,
está diretamente ligado às obrigações previstas na legislação previdenciária
para as empresas são o critério de delimitação da competência sancionadora do
INSS.
Assim,
caso reconhecidos os períodos exercidos em condições especiais e concedido o
benefício, o ônus da prova em contrário cabe à autarquia, devendo exercer seu
poder de política e fiscalizar os respectivos empregadores à fim de verificar
se o ruído informado está ou não correto, aplicando as medidas cabíveis,
inclusive podendo revisar os benefícios concedidos caso comprovado o erro na
medição do ruído informado no PPP ou formulário específico.
Pelas
razões expostas, entende que aos conselheiros do CRSS cabe, ao receber
determinado PPP com indicação de exposição a ruído acima dos limites de
tolerância impostos pela legislação previdenciária, receber a informação como
verdadeira, já que o INSS, quando do requerimento inicial recebeu o formulário,
o analisou e não precedendo em seu poder-dever de política de fiscalizar o
correto preenchimento da medição do ruído, entende que a medição está correta,
pois se assim não fosse, deveria ter fiscalizado o empregador e verificado se
as medições estão de acordo com o que determina a legislação.
Ao
segurado, não lhe compete comprovar que laborou exposto a ruído excessivo
conforme determinada metodologia de aferição do agente nocivo, bastando-lhe
apresentar ao INSS o documento emitido pelo então empregador, o qual indica
exposição a agente nocivo. Em momento algum
a legislação prevê que o ônus da prova cabe ao trabalhador e tendo ele
cumprido com sua obrigação de juntar formulário contendo a indicação de
trabalho em condições especiais, o ônus da prova em contraditório recai sobre a
autarquia e assim não o fazendo, não poderá o conselheiro do CRSS acompanhar a
afirmação do INSS sem que haja qualquer comprovação em contrário nos autos,
pois estará confirmando que não houve exposição a ruído acima dos limites de
tolerância sem qualquer meio de prova.[11]
Outra não
é o entendimento da Turma Regional Suplementar de Santa Catarina. No julgamento
da Apelação Cível Nº
5015163-29.2018.4.04.9999/SC, o desembargador Paulo Afonso Brum
Vaz destacou que é da empresa, e não do segurado, a responsabilidade pela observância
da metodologia recomendada pela NHO-01 para aferição do ruído e que é
dever do INSS, por sua ação fiscalizatória, determinar a adequação
do formulário PPP às normas de regência (art. 225 do Decreto nº 3.048/99 e
art. 125-A da Lei nº 8.213/91). E concluiu:
É inadmissível o Poder Público acolher a
documentação particular da empresa, fazendo presumir que a mesma encontra-se em
perfeitas condições, e, depois, acenar com falhas técnicas, a fim de sonegar
dos segurados benefícios previdenciários, não se podendo penalizar o segurado
pela negligência da Autarquia.[12]
Da mesma forma, o Nível de Exposição Normalizado (NEN) –
utilizado quando a jornada é diferente de 8 horas – é mais vantajoso para o
trabalhador. O Engenheiro de Segurança do Trabalho, Sandro
José Andrioli Bittencourt, explica: Se a jornada for de 44 horas semanais,
maior, portanto, que 480 minutos por dia, o NEN deverá ser calculado e será,
com certeza, maior que a dose diária. Se o trabalhador fizer horas extras (que
é o caso da maioria dos Mecânicos de Manutenção, por exemplo, que chegam em
alguns casos a ficar até 18/20 horas expostos ao ruído), deve-se calcular o
NEN.
Para Adriane Bramante de Castro Ladenthin:
[...] o NEN vem corrigir o nível
de ruído ao qual o trabalhador estará exposto caso sua jornada de trabalhado
seja superior a 8 horas diárias (horas extras, p. ex.), eliminando assim,
interpretações equivocadas por parte de quem quer que seja, interpretações
estas que apenas prejudicam o direito do trabalhador ao benefício
constitucional da aposentadoria especial.[13]
Agora, novamente, o INSS pretende transferir um “vício” para o segurado, poupando os
responsáveis pela emissão e fiscalização dos documentos previdenciários. Do
ponto de vista técnico e legal, é equivocada a referência a dois níveis de
ruídos diferentes, exemplificando: de 70 a 90 decibéis. Isso porque não se tem
a informação do tempo de exposição a cada nível de ruído, tampouco das
situações acústicas entre um e outro. Agora, não é justo punir o trabalhador
pela “imperícia e negligência da empresa na inobservância
da técnica de medição correta que, a propósito, está definida na norma
trabalhista, desde 08 de junho de 1978 mais
especificamente na Portaria 3.214 em sua NR-15, anexo 1, que é o cálculo da
dose”, como conclui o profissional.
Com
relação ao formulário PPP que estampar diferentes níveis de efeitos sonoros, o que se defende, com fundamento nos
princípios da precaução, do in dubio pro trabalhador/segurado
e da proteção social, é
que a premissa a nortear o Poder Judiciário seja pela conclusão da asserção
mais protetiva da saúde do trabalhador, considerando-se apenas o nível
máximo aferido – o que atrai a ratio
decidendi do Tema 555/STF.[14]
Em síntese: se concordarmos com o erro na indicação de dois níveis de ruído, este não pode ser transferido para o segurado; se concordarmos com o erro, quem teria motivos para impugnar o formulário é o segurado, e não o INSS; se concordarmos com o erro, o mais justo e adequado é a adoção do maior nível de ruído, já que ao julgador é possível acolher a asserção mais protetiva da saúde do trabalhador, com fundamento nos princípios da prevenção (em sentido lato sensu), do in dubio pro segurado, para citar apenas estes; se concordarmos com o erro, o Superior Tribunal de Justiça deverá modular os efeitos da decisão no Tema 1083/STJ, já que inadmissível o Poder Judiciário adotar a tese do "pico de ruído" e, depois, acenar com falhas técnicas, sonegando dos segurados o direito de impugnar o formulário e/ou tentar comprovar o tempo de exposição a cada nível de ruído. O problema, portanto, é transferir um erro para o segurado, ou, na dúvida, desprezar um formulário que indica um nível de ruído acima do limite de tolerância.
Aqui, de fato, ao bom argumento se deve
acrescentar a vontade de proteger o segurado. Não se consegue nada sem as
duas coisas. É inadmissível que o INSS continue colocando em dúvida documentos
que comprovam o direito do segurado, com todas as implicações que isso tem,
mesmo após ter sido omisso na fiscalização da empresa.
5 Tema 694/STJ:
e quando o absurdo é de observância obrigatória?
Não se desconhece o precedente do Superior Tribunal
de Justiça acerca do nível de ruído acima de 90 decibéis, vale dizer: acima do
qual se assume o risco potencial de surdez ocupacional. Pelo contrário. É como
advogado e, também, jurista (afinal estudo e escrevo sobre o tema) que não se
quer acreditar que esteja tudo perdido e o melhor seja se conformar com ele.
Ele foca no princípio tempus regit actum,
e não no caráter protetivo das normas previdenciárias, para declarar a
aplicação do Dec. 2.172/97 no período de sua vigência, de 03/1997 a 11/2003.
Isso representa uma forma de interpretação equivocada geradora de uma
consequência ainda mais equivocada: por uma mera subsunção ao um decreto, permite-se
a prolongação do trabalho sob condições especiais, para além de seis (06) anos,
a depender do caso – tempo suficiente para se verificar a perda gradual de
audição. Essa forma de interpretação traduz uma barreia para eficácia direta
dos princípios e normas fundamentais, o que fica claro com o julgamento do Tema
709/STF.
Há muitos motivos para se afirmar isso. Como já se viu, existe espaço para
se buscar o referencial constitucional por meio da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.
Por outras palavras, os decretos
vigentes ao tempo da prestação do serviço não excluem a Súmula 198 do ex-TFR e,
consequentemente, o arcabouço de normas existentes (e.g.: NHO´S, NR´S e ACGIH).
A própria Corte Cidadã, no julgamento do representativo
de controvérsia REsp 1.306.113/SC, fixou a tese de que:
as normas regulamentadoras que estabelecem os casos
de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas,
podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação
correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja
permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, §
3º, da Lei nº 8.213/1991).
Mas voltando ao precedente do STJ, que tinha como recorte
a (im)possibilidade de retroação do Dec. 4.882/2003, mais benéfico. Até mesmo
nessa perspectiva, da (i)retroatividade das leis, inúmeras decisões posteriores
ao precedente privilegiaram o caráter protetivo da norma. Assim, por exemplo, o
Dec. 8.123/2013 emprestou nova redação ao art. 68, § 4º, do Dec.03.048/99, no
sentido de a mera presença de agentes reconhecidamente cancerígenos no ambiente
de trabalho ser suficiente para a caracterização da atividade como especial, o
que passou a orientar a análise de todos os períodos, mesmo anteriores ao Dec.
8.123/2013. No julgamento
do tema 170, decidiu-se a coisa mais prosaica do mundo: “A redação do art.
68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na
avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para
qualquer período: (1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e (2) ausência
de descaracterização pela existência de EPI”.
O direito, com certeza influenciado pela ciência,
evoluiu para estabelecer uma lista dos agentes confirmados como cancerígenos para humanos. Com o efeito, o segurado não pode ser penalizado
por essa demora. É possível se afirmar que a jurisprudência compreendeu a
dimensão preventiva e protetiva das normas previdenciárias. A questão que se
coloca: como deixar de reconhecer a natureza especial da atividade, sabendo que
ela é prejudicial à saúde?
Está cientificamente comprovado que o ruído em
nível superior a 85 decibéis implica risco de surdez ocupacional,
conforme Norma de Higiene Ocupacional - NHO 01,
emitida pelo Ministério do Emprego (FUNDACENTRO)[15], e Portaria 3.214/78 (NR-15). Para sermos honestos, a questão dispensaria perícia judicial (CPC,
art. 427) – todo e qualquer manual de TV alerta para os riscos do ruído acima
deste limite.
No mito de Sísifo, um ensaio filosófico escrito por Albert Camus, em
1941, o último capítulo conta a história de um homem que, depois de desafiar a
morte, é enviado ao Hades e condenado pelos deuses a rolar uma pedra até o
alto da montanha, de onde ela desce de novo - e assim eternamente. Nessa
metáfora, temos o absurdo no fato de o personagem não se dar conta da
inutilidade de sua tarefa.
O absurdo está, portanto, na falta de sentido e, no Direito, são os
princípios que emprestam sentido às regras. Nessa perspectiva, o precedente do
STJ fixa o ponto de onde o sentido se atirou, em que a coerência se perdeu, por
não observar os princípios que fundamentam a concessão do benefício de
aposentadoria especial. A coerência é aquela que se refere Dworkin e que foi
incorporada ao CPC (art. 926), no sentido de o juiz buscar integrar cada
decisão em um sistema coerente que atente para a legislação e para os
precedentes jurisprudenciais sobre o tema, procurando discernir um princípio
que os haja norteado.
Isso é possível a partir do reconhecimento da especialidade com
fundamento na Súmula 198 do ex-TFR, pois somente haverá coerência se os
mesmos princípios, da igualdade e da prevenção, para citar apenas estes, que
foram aplicados – mesmo quando o próprio operador jurídico pensa estar
aplicando, exclusivamente, uma regra e/ou a Súmula 198 do TFR[16] – para reconhecer como especial a atividade
prestada com exposição a agentes não constantes da lista exemplificativa do
Decreto 2.172/1997 o forem aplicados para os casos onde o nível do ruído é
superior a 85 decibéis.[17]
O absurdo fica claro quando se possui inúmeros
acórdãos, dando conta de que os decretos previdenciários não excluem a
aplicação da Súmula 198 da ex-TFR, – ou seja, independentemente da lei vigente
ao tempo da prestação do serviço –, mas a mesma não é aplicada quando
reconhecida a insalubridade do ruído acima de 85 decibéis pela perícia
judicial, sem compromisso com o Dec. 2.172/97. Quando o STF, no ARE 664.335/SC,
reconhece a especialidade do ruído acima de 85 decibéis, com fundamento na
dúvida sobre seus efeitos vibratórios e a (in)eficácia do EPI, mas o STJ
insiste num ruído de 90 decibéis, mesmo sabendo que o tempo máximo de exposição
diária permissível é de 4 horas, metade da jornada de trabalho!
O que se depreende disso tudo é que, quando o tema é caracterização e
comprovação da atividade especial em razão do agente físico ruído, estamos também
rolando a pedra ladeira abaixo. E já se consegue chegar um pouco antes da
pedra!
Até mesmo na perspectiva do princípio tempus regit actum,
entre 03/1997 e 11/2003 estavam em vigor, concomitantemente, o Dec. 2.172/1997
e a Portaria 3.214/1978 (NR-15), Anexo I. Logo, o que se defende é aplicação da
norma mais protetiva ou menos tolerante ao risco de surdez ocupacional,
devendo, por isso, ser exigido um nível de ruído superior a 85 decibéis.
Oportuno lembrar que o art. 188-P, § 6º, do Dec. 10.410/2020 [art. 70, § 1º, do
Dec. 3.048/1999] confere normatividade ao princípio em questão.[18]
Decerto, dependemos da “infidelidade” dos tribunais regionais para o STJ
melhor medir o que só pertence ao absurdo. Nas notas taquigráficas do
julgamento, causa perplexidade a última manifestação do Min. Herman Benjamin:
Sr. Presidente, permita-me uma observação: fiz questão de dizer que não
há precedente de minha relatoria sobre esta tese. Exatamente porque, se
houvesse, iria analisar a questão sob outro ângulo. Analisaria a questão e
deixei para usar uma expressão vulgar, mas que está na moda, uma "pegadinha" para chamar a atenção dos Colegas. Mencionei, expressamente, o
fundamento para esta jurisprudência absolutamente pacificada, que é o art. 4º
da antiga Lei de Introdução ao Código Civil, que julgaria com base no art. 5º
dessa Lei, que obriga o juiz, em situações como esta, buscar o bem comum, o
interesse público.
Há um componente que, se quisermos associar ao fundo constitucional que
envolve esta matéria, em que temas afeitos diretamente à dignidade da pessoa
humana e à proteção dos vulneráveis e, mais ainda, dos hipervulneráveis, não há
propriamente que se falar em retroatividade de um regime que não foi concluído.
Mas fiz essas considerações apenas por desencargo de consciência, e
estou trazendo o repetitivo nos termos em que a matéria foi pacificada.
Observei, nos precedentes, que a matéria foi debatida.
Então, não é que nesta Seção tivemos um precedente solto e todos
passamos a repetir.
Houve efetivamente debate. E de maneira disciplinada eu trago aqui os
precedentes dos Colegas e alinho a minha posição, que passa ser absolutamente
irrelevante, a essas dos Colegas.
O relator, sem hesitação,
assevera que o tema permite uma análise diversa da sugerida em seu voto
condutor, reconhecendo a possibilidade de retroatividade da norma em prol da
proteção da dignidade da pessoa humana e das pessoas em estado de
vulnerabilidade. Contudo, rechaça tal possibilidade, ao mero argumento de que
seu voto se limita a reafirmar a jurisprudência já existente sobre o tema.[19] Sobre tal postura, o Ministro Napoleão Nunes
Maia, em sua obra Direito ao Processo Judicial Igualitário, traz importante
alerta:
Esta é a postura que promove a continuidade do reino da
mesmice, tanto na compreensão do Direito, como também na compreensão do
processo judicial e das decisões dos julgadores (com a dessaborosa querela
sobre se os seus conteúdos resultam da subsunção do caso à regra ou da vontade
do magistrado).
O esforço pela preservação do reino da mesmice tornou-se
uma espécie de virtude do julgamento ou conspícua credencial do próprio
julgador, mesmo se sabendo que essa atitude deixa de fora de proteção os
direitos das pessoas, inclusive aqueles que são carimbados e recarimbados com a
nota de fundamentais
Quando o julgador já tem opinião formada sobre o caso que
vai examinar, que por sua subserviência às regras prévias (legais ou
jurisprudenciais), quer pelo compromisso com a mesmice, quer por adotar o
comodismo intelectual, quer pela indisposição com o trabalho crítico, a
argumentação jurídica que sobre ele (o caso) possa ser desenvolvida, por mais lógica
e justa que seja, será sempre vã, inútil e mesmo patética.[20]
Verifica-se, como jurista, a possibilidade de utilização da técnica do distinguishing,
naqueles casos em que existe nos autos prova pericial concluindo pela
nocividade do ruído acima de 85 decibéis, por atrair a incidência da Súmula 198
do ex-TFR, ou, ainda, no controle difuso, a partir de uma interpretação
conforme a Constituição, que deverá ir ao encontro do art. 201, § 1º, da
CF/1998, reafirmado pela Lei de Benefícios (art. 57) e, uma vez mais,
confirmado pela já referida Súmula.
O magistrado não está obrigado a aplicar um precedente em que não se
perquiriu a compatibilidade do ruído exigido pelo Dec. 2.172/97 com a
Constituição. Pelo contrário. A ele cabe a atividade judiciante. Não se trata
de ignorar a existência de um precedente (de observação obrigatória), mas de
uma recusa a sua aplicação diante da necessidade de uma resposta
constitucionalmente adequada ao caso concreto.
6 Uma última palavra
É inegável que o tema
está sendo maltratado. Como restar inerte? Estão excluindo os trabalhadores da proteção social,
mesmo que incluídos nas consequências prejudiciais do ruído.
Referências
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental.
14. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
BRASIL. Resolução
26. Ministério do Desenvolvimento Socia e Agrário. Disponível em:
<http://www.mds.gov.br/webarquivos/inss/CRPS/jurisprudencia_administrativa/
08082018_RESOLUCAO%2026%20%20.pdf>. Acesso em 06 mai. 2021.
CARVALHO, Délton
Winter de. Aspectos epistemológicos da ecologização do direito: reflexões sobre
a formação de critérios para análise da prova científica. In: LEITE, José
Rubens Morato Leite (Cord.). Dano
ambiental na sociedade risco. São Paulo: Saraiva, 2012.
CARVALHO, Francisco José. Curso de
direito ambiental. Curitiba: Juruá, 2010.
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ouvidos. Cover Guitarra. Edição 41.
GIDDENS, Anthony. Mundo em descontrole: o que a
globalização está fazendo de nós. Rio de Janeiro: Record, 2002.
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SAVARIS, José Antonio. Direto
processual previdenciário. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2016.
SCHUSTER, Diego
Henrique Schuster. Aposentadoria especial e a nova previdência: os caminhos do
direito previdenciário. Alteridade: Curitiba, 2021.
SCHUSTER, Diego Henrique; WIRTH,
Maria Fernanda. A caracterização da atividade especial pelo agente físico
ruído: quando o mais importante não importa na formação da jurisprudência de
observância obrigatória. Revista Brasileira de Direito Previdenciário, Porto
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STRECK, Lenio Luiz. A resposta
hermenêutica à discricionariedade positivista em tempos de pós-positivismo. In:
DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio Oto (Coord.). Teoria do direito
neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São
Paulo: Método, 2008.
STRECK,
Lenio Luiz. Os livros da vida do procurador de Justiça Lenio Streck. Revista
Consultor Jurídico, São Paulo, 29 abr. 2014. Disponível: <http://www.conjur.com.br/2014-abr-29/livro-aberto-livros-vida-procurador-justica-lenio-streck>.
Acesso em: 30 abr. 2015.
TNU, no julgamento do Tema 174: Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma)
0505614-83.2017.4.05.8300, SERGIO DE ABREU BRITO - TURMA NACIONAL DE
UNIFORMIZAÇÃO.
TRF4, AC 5015163-29.2018.4.04.9999, TURMA
REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em
13/12/2019.
TRF4, AC 5003137-49.2012.4.04.7205, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE
SC, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, juntado aos autos em 05/02/2018.
* Advogado
e pesquisador da Lourenço e Souza Advogados Associados; Mestre em Direito
Público e Especialista em Direito Ambiental pela Universidade do Vale do Rio
dos Sinos - UNISINOS. Diretor-Adjunto da
Diretoria Científica do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário – IBDP.
[1] SCHUSTER, Diego
Henrique Schuster. Aposentadoria especial e a nova previdência: os caminhos do
direito previdenciário. Alteridade: Curitiba, 2021.
[2] STRECK, Lenio Luiz. Os livros
da vida do procurador de Justiça Lenio Streck. Revista Consultor Jurídico,
São Paulo, 29 abr. 2014. Disponível:
<http://www.conjur.com.br/2014-abr-29/livro-aberto-livros-vida-procurador-justica-lenio-streck>.
Acesso em: 30 abr. 2015.
[3]
Para ilustrar a diferença da seguinte forma: “Uma piada referida por Antthony Giddens ilustra bem a
situação. Nela, um homem salta de um arranha-céu, de mais ou menos cem andares.
Durante sua queda, as pessoas que se encontram dentro do prédio ouvem ele dizer
que, por enquanto, “está tudo bem”. Ele age como se estivesse fazendo um cálculo
de risco. Mas, fatidicamente, o resultado já está determinado.” GIDDENS,
Anthony. Mundo em descontrole: o que a globalização está fazendo de
nós. Rio de Janeiro: Record, 2002. p. 33.
[4] SAVARIS, José Antonio. Direto processual previdenciário. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2016. p. 295.
[5] CUIDADO com os
ouvidos. Cover Guitarra. Edição 41. p. 41-42.
[6]
Tal entendimento é bem esclarecido em voto do Juiz Federal Hermes S Da
Conceição Jr, no qual se ressalta que, em tais
situações, "deve-se utilizar o critério dos picos de
ruído (maior nível de ruído no
ambiente durante a jornada de trabalho). (Reexame Necessário Cível nº
5006767-28.2012.404.7104/RS, julgado em 12.08.2014, unanimidade, Relatora Juíza
Federal Taís Schilling Ferraz, D.E. de 19.08.2014)." (TRF4, AC 5003137-49.2012.4.04.7205, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE
SC, Relator HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR, juntado aos autos em 05/02/2018).
[7] No âmbito do
Direito Ambiental, os doutrinadores estão suficientemente cônscios dessa
tendência, diante da generalidade e abrangência das questões ambientais. Francisco José Carvalho explica esse movimento: “[...] o direto
ambiental, sendo transdisciplinar, atravessa os demais ramos do direito e
também, as ciências sociais. Como uma teia, ele transpassa vários fios
diferentes, e em cada ponto se encontra, amarrado, como se fosse um nó, dando
um suporte às outras ciências e abstraindo dessas mesmas ciências aquilo que é
necessário para a preservação e proteção do meio ambiente”. CARVALHO, Francisco
José. Curso de direito ambiental. Curitiba: Juruá, 2010. p. 69.
Adverte Paulo de Bessa Antunes que: “Em matéria de direito ambiental, as
fronteiras entre os diversos segmentos do conhecimento humano tornam-se cada
vez menores. Na análise de uma medida a ser tomada pelo aplicador da lei em
matéria ambiental, necessariamente, estão presentes considerações que não são
apenas jurídicas”. ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 14. ed.
São Paulo: Atlas, 2012. p. 60.
[8] LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial:
fundamentos de direito. 2. ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2008. p. 342.
[9] Sendo Délton
Winter de Carvalho: “Esta nova forma de complexidade é operacionalizada pelo
Direito, em grande medida, apenas a partir de uma mediação realizada pela
Ciência (laudos técnicos, estudos de impacto ambiental, relatórios de impacto
ambiental, avaliação de riscos ambientais, pareceres técnicos, análises
laboratoriais, planos de controle ambiental, planos de recuperação de área
degrada etc.).” CARVALHO, Délton Winter de. Aspectos epistemológicos da
ecologização do direito: reflexões sobre a formação de critérios para análise
da prova científica. In: LEITE, José Rubens Morato Leite (Cord.). Dano ambiental na sociedade risco. São
Paulo: Saraiva, 2012. p. 90-91.
[10] No Tema 174, a
Turma Nacional de Uniformização fixou a seguinte tese: a) A partir de 19 de
novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é
obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou
na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de
trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico
Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma; b) Em caso de
omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da
exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da
especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para
fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma.
(TNU, no julgamento do Tema
174: Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei
(Turma) 0505614-83.2017.4.05.8300, SERGIO DE ABREU BRITO - TURMA NACIONAL DE
UNIFORMIZAÇÃO).
[11]
BRASIL. Resolução 26. Ministério do Desenvolvimento
Socia e Agrário. Disponível em: <http://www.mds.gov.br/webarquivos/inss/CRPS/jurisprudencia_administrativa/08082018_RESOLUCAO%2026%20%20.pdf>.
Acesso em 06 mai. 2021.
[12] TRF4, AC 5015163-29.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL
SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em
13/12/2019.
[13] LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro.
Aposentadoria especial: teoria e
prática. Curitiba: Juruá, 2013. p. 223.
[14]
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
ARE 664335/SC, deixou registrado que, em caso de divergência ou dúvida acerca
da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, “a premissa a nortear a
Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da
aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se
afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o
empregado se submete”.
[15]
Os critérios estabelecidos na NHO 01,
por exemplo, estão baseados em conceitos e parâmetros técnico-científicos
modernos, seguindo tendências internacionais atuais, não havendo um compromisso
de equivalência com o critério legal.
[16]
Lenio Luiz Streck defende que atrás de cada
regra há um princípio que não a deixar se “desvencilhar do mundo prático”.
STRECK, Lenio Luiz. A resposta hermenêutica à discricionariedade positivista em
tempos de pós-positivismo. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio Oto (Coord.).
Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo
jurídico? São Paulo: Método, 2008. p. 288-289.
[17]
Se dermos razão ao
STJ, chegaremos à seguinte
conclusão lógica: um mero decreto executivo (exemplificativo) vale
mais do que a Constituição Federal, que exige tão somente que a atividade seja exercida sob condições
especiais que prejudicam a saúde ou a integridade física, orientação
consolidada na Súmula 198 do extinto TFR e aplicada pelo próprio STJ, ou seja,
restando comprovado que a atividade tem potencialidade de prejudicar a saúde ou
a integridade física do trabalhador é devido o reconhecimento da natureza
especial, mesmo que os agentes nocivos não estejam previstos nas listas das
atividades e dos agentes nocivos, mesmo que algum decreto diga o contrário.
[18] Na questão da poeira mineral, a
NR-15, no seu anexo 12, coloca 3 limites para o profissional escolher. Sendo
assim, na análise de agentes químicos deve-se avaliar o que tiver menor limite
para garantir a segurança do trabalhador.
[19] SCHUSTER, Diego Henrique;
WIRTH, Maria Fernanda. A caracterização da atividade especial pelo agente
físico ruído: quando o mais importante não importa na formação da
jurisprudência de observância obrigatória. Revista Brasileira de Direito
Previdenciário, Porto Alegre, v. 9, n. 52, p. 95, Ago./Set. 2019.
[20] MAIA, Napoleão Nunes. Direito
ao Processo Judicial Igualitário. Fortaleza: Editora Curumim, 2015. p. 63.
Excelente!!👏
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