APOSENTADORIA ESPECIAL: PARA NÃO DIZER QUE NÃO FALEI DA IN INSS 128/2022

Para quem vai começar sua atualização agora, com especial atenção para a IN 128/22, cumpre fazer algumas considerações. Primeiro, ouça-se lendo e deixe o texto lhe dizer algo de novo, uma “fusão de horizontes para si mesmo”.[1]

Suspenda suas opiniões prévias e aquilo que já foi dito - até para não ver apenas o que falam sobre as coisas! Não esqueça que a norma é o resultado da interpretação da regra no caso concreto, ou seja, não interpretamos in abstrato. Ah, não devemos procurar “pelo em ovo”! Nenhuma regra abarca todas hipóteses de aplicação da norma. O sentido da norma pode, numa relação texto-contexto, mudar a depender da situação. Aproveite para fazer um resgate de alguns institutos “[...] o presente passado tem horizontes que podem ser juntados produtivamente”, com vistas à compreensão, na comparação com a própria IN 77/2015.

É uma instrução normativa e, como tal, deve ser analisada de modo crítico, ela não pode extrapolar os limites da lei ou da Constituição Federal. Ela não pode estabelecer um “grau zero de sentido”. Não podemos jogar fora todos os sentidos prévios construídos e consolidados na jurisprudência administrativa e judicial. Nada começa ou termina com uma IN. O Direito Previdenciário não cabe numa Instrução Normativa. Este pequeno artigo se ocupará do capítulo referente à aposentadoria especial e, para ser bem sucedido, trará um quadro comparativo. 

Dois outros avisos iniciais são necessários. O primeiro chama atenção para o fato de a IN 128/2022 ter promovido um agrupamento (aglutinação) dos artigos da IN 77/2015, eliminando as variações sobre o mesmo tema. Decerto, este é um ponto positivo, que deve ser reconhecido e aplaudido. O segundo chama atenção para o fato de a Instrução Normativa ser um comando que informa o comportamento da Autarquia, na via administrativa, em que ganha destaque a distinção entre ato vinculado e ato discricionário. É evidente o controle judicial de conteúdo quando o ato administrativo for vinculado.

De cara, a nova Instrução exclui a necessidade de informar, no formulário PPP, a monitoração biológica, cargo e NIT do responsável, porém, passa a exigir a indicação do nome e CPF de que assinou o documento – o que se deduz por exclusão no art. 281, § 2º. A necessidade de a empresa garantir ao trabalhador o acesso às informações contidas no formulário, bem assim a possibilidade de pedir a retificação de suas informações, são direitos do trabalhador (§ 6º). A empresa que omitir informações sobre o formulário PPP está sujeita às sanções previstas na alínea h do inciso I do caput do art. 283 do RPS.

Com relação aos documentos aceitos em substituição/complementação do LTCAT, tem-se, como novidade, o Programa de Gerenciamento de Riscos - PGR, previsto na NR 1, a partir de 3 de janeiro de 2022 (art. 277). A entrada em vigor das Portarias SEPRT/ME nºs 6.730 e 6.735, após duas prorrogações de início do prazo, colocam um fim na necessidade de elaboração do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais (PPRA), estabelecido pela Norma Regulamentadora n° 09 (NR 09), com redação da Portaria SSST nº 25, de 29 de dezembro de 1994, além de modificar a NR 01, para incluir o Gerenciamento de Riscos Ocupacionais (GRO), e instituir o Programa de Gerenciamento de Riscos (PGR).[2]

O GRO alcança todos os perigos e consequentes riscos ocupacionais existentes na organização, como os relacionados aos agentes físicos, químicos e biológicos, aos fatores ergonômicos e aos riscos de acidentes (choque elétrico, queda de altura, superfície escorregadia, aqueles relacionados a uso de ferramentas e materiais etc.), além de estabelecer a sistematização dos processos de identificação de perigos, avaliação e controle dos riscos ocupacionais articulado com ações de saúde, análise de acidentes e de preparação para resposta a emergências, dentre outros requisitos legais.[3] O GRO também pretende estabelecer a sistematização dos processos de identificação de perigos, avaliação e controle dos riscos ocupacionais (“Combinação da probabilidade de ocorrer lesão ou agravo à saúde causados por um evento perigoso, exposição a agente nocivo ou exigência da atividade de trabalho e da severidade dessa lesão ou agravo à saúde”), por meio dos documentos denominados Inventário de Riscos Ocupacionais e Plano de Ação, que compõem o Programa de Gerenciamento de Risco (PGR).[4]

Os processos obrigatórios do GRO são materializados no documento denominado o Programa de Gerenciamento de Risco (PGR). O PGR deve conter, no mínimo, os seguintes documentos: a) inventário de riscos; e b) plano de ação. Os documentos integrantes do PGR devem ser elaborados sob a responsabilidade da organização, respeitado o disposto nas demais Normas Regulamentadoras, datados e assinados (1.5.7.2). Os documentos integrantes do PGR devem estar sempre disponíveis aos trabalhadores interessados ou seus representantes e à Inspeção do Trabalho (1.5.7.2.1).

Enfim, o PGR poderá ser aceito para a comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos (IN 128/2022, art. 277, V ).[5] Continuam sendo admitidos laudos extemporâneos, quer dizer, emitidos em data anterior ou posterior ao período de exercício da atividade do segurado, desde que demonstrada a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização, antes ou ao longo do tempo. A Súmula 68 da TNU representa uma conquista no âmbito dos Juizados Especiais Federais: “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”.

No que tange aos documentos não aceitos na via administrativa, cumpre observar que que a jurisprudência e doutrina confirmam que a comprovação do tempo de serviço especial pode ser feita por meio de formulário-padrão embasado em laudo técnico, perícia técnica ou aplicação de laudos emprestados.

 Os documentos relacionados no parágrafo único do art. 277 da IN 128/2022 podem ser aceitos na via judicial. O art. 369 do CPC destaca: “as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.

Conforme o artigo 372 do CPC, o juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório. O laudo aplicado por analogia tem como finalidade evitar uma perícia técnica inútil, mormente quando a empresa estiver desativada e/ou seu resultado seja previsível, sendo possível se aferir a exposição do trabalhador a agentes nocivos, em razão do mesmo ramo de empresa, setor, atividades, condições e local de trabalho.

Na ADI 6.096 se discutiu a (in)constitucionalidade do art. 24, § 5º, da Lei 13.846/2019, in verbis: “As provas de união estável e de dependência econômica exigem início de prova material contemporânea dos fatos, produzido em período não superior a 24 (vinte e quatro) meses anterior à data do óbito ou do recolhimento à prisão do segurado, não admitida a prova exclusivamente testemunhal, exceto na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.”

O Supremo Tribunal Federal acolheu o Parecer da Procuradoria-Geral da República, no sentido de que estes são comandos não voltados a informar a atuação do Poder Judiciário. Oportuna a transcrição do seguinte trecho do parecer lançado pela douta Procuradoria-Geral da República, acolhido para afastar a preliminar trazida pela parte autora relativa à inconstitucionalidade formal do art. 24 da Lei 13.846/2019: Confiram-se, a respeito, as considerações da Advocacia-Geral da União:

[…] Os dispositivos em questão não são comandos voltados a informar a atuação do Poder Judiciário. Trata-se, na verdade, de normas cujos destinatários diretos são os servidores do INSS, que deverão observar se os processos administrativos estão instruídos com prova material contemporânea dos fatos, para fins de comprovação de tempo de serviço, de união estável e de dependência econômica.[6]

Destarte, o Poder Judiciário não está obrigado a centrar e restringir sua análise ao formulário padrão. Aliás, o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. (CPC, art. 371). 

O mesmo vale para o art. 287, §§ 3º e 4º, da IN INSS 128/2022, ou seja, já se encontra superada na jurisprudência com DNA Constitucional a exigência de correspondência entres as atividades efetivamente prestadas e aquelas previstas nos decretos, bem assim a orientação de que somente devem ser considerados os agentes nocivos previstos no Anexo IV do RPS, conforme REsp Repetitivo 1.306.113/SC. Na comparação com o § 3º  do art. 277 da IN 77/2015, o § 4º do art. 287 da IN INSS 128/2022 estabelece que "as atividades constantes no Anexo IV do RPS são exaustivas, ressalvadas as exclusivamente relacionadas aos agentes nocivos químicos, que são exemplificativas, observado, nesse caso, a obrigatória relação com os agentes prejudiciais no Anexo IV do RPS".

A anotação precisa da função de “servente” na CTPS permite o enquadramento por categoria, o que significa dizer que seu reconhecimento não demanda dilação de prova. Por outras palavras, os registros na CTPS servem como meio de prova para fins de enquadramento da atividade como especial, pela categoria profissional (IN INSS 128/2022, art. 274, § 1º). O enquadramento por categoria profissional (re)aparece na Portaria 991/2022, notadamente nos artigos 298 a 302, sendo impossível por analogia, com base apenas nas informações do CBO (no CNIS) ou se a anotação na CTPS for extemporânea (ainda que advinda de decisão judicial). 

É importante observar que a função não é determinante para se dizer se o segurado estava, ou não, exposto a agentes nocivos, mas, sim, a efetiva exposição a agentes nocivos, devendo ser observado o meio ambiente de trabalho.[7] Tanto é assim que o § 5º do art. 287 da IN 128/2022 reproduz o art. 290 da IN 77/15. Mesmo quando o critério é quantitativo, “[...] não descaracteriza a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada”. (IN 77/2015, art. 278, § 2º). A nova IN excluiu o tópico sobre o guarda, vigia ou vigilante até 28 de abril de 1995 (IN INSS 77/2015, art. 273, II), o qual foi transferido para a Subseção IV da supramencionada Portaria 991/2022 (arts. 305 a 307), com a manutenção da exigência de arma de fogo!   

É importante sublinhar também a diferença entre atividade e função, no sentido de que esta última representa o conjunto de atividades desempenhadas pelo trabalhador na produção do bem ou na prestação do serviço. Primeiro passo, portanto, é discernir qual ou quais atividades são inerentes à função desempenhada pelo trabalhador. Na sequência, verificar se a exposição a determinado(s) agente(s) é intrínseca a qual ou quais atividades. Não descaracterizam o exercício em condições especiais “a redução de jornada de trabalho por acordo, convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa não descaracteriza a atividade especial” (287, § 1º).

Abre-se um espaço aqui para lembrar que a Primeira Seção do STJ fixou a tese de que o segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença – seja acidentário ou previdenciário –, faz jus ao cômputo desse período como especial. Ao julgar recurso repetitivo sobre o assunto (Tema 998), o colegiado considerou ilegal a distinção entre as modalidades de afastamento feita pelo Decreto 3.048/1999, o qual prevê apenas o cômputo do período de gozo de auxílio-doença acidentário como especial.

Apesar da decisão transitada em julgado, isso parece não significar nada, já que o Dec. 10.410/2020 (art. 65, parágrafo único) não apenas deixaram de prever a possibilidade de reconhecer, como tempo de serviço especial, os períodos previdenciários em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, mas também os previdenciários acidentários. Na IN INSS 128/2022 não poderia ser diferente. Na perspectiva de uma jurisprudência de observância obrigatória (da “cultura dos precedentes”), a regra de direito (ratio decidendi) utilizada como fundamento das questões confrontadas pelo RPS constitui condição necessária e suficiente para se superar sua redação, na resolução de casos análogos-similares.

A nova Instrução Normativa mantém a redação do art. 254, § 3º, da IN 77/2015, no sentido de considerar como “permanência” ou “retorno” o período entre a DER e a ciência da decisão concessória do benefício, e acrescenta: “de cumprimento de aviso prévio consequente do pedido de demissão do segurado após a ciência da concessão do benefício.” O §4º do art. 267 da IN 128/2022, por vezes, é categórico: “Os valores indevidamente recebidos deverão ser devolvidos ao INSS”. Apesar de a IN manter a expressão "cessação do benefício", é cediço que, na prática, o que se tem é a suspensão do benefício, vale dizer: das mensalidades do benefício. Na prática, não se admite a possibilidade de o sujeito trabalhar (em serviços insalubres, penosos ou perigosos) e, simultaneamente, receber a aposentadoria especial - o que dispensa comentários e, até mesmo, referência ao Tema 709/STF. 

O conceito de permanência agora vem desenhado nos artigos 268 e 278, II, da IN INSS 128/2022. Lembrando que não adianta examinar de forma lexicográfica o conceito de permanência. Tanto na legislação como na jurisprudência previdenciária já se superou o “pleonasmo habitual e permanente, não ocasional e nem intermitente”, que, segundo Adriane Bramante de Castro Ladenthin, “era a certeza de que o segurado não poderia fazer qualquer outra função, em qualquer outro setor; ou se afastar por pouco tempo da atividade, que já seria suficiente para descaracterizar a permanência e desenquadrar o período como especial.”[8]

No caso de enquadramento por categoria profissional, há uma “presunção absoluta” de agentes nocivos presentes no exercício dessas atividades. Essa regra vale até a publicação da Lei 9.032, de 28/04/95. Considerando que esse enquadramento por categoria profissional tem, como norte, a presunção juris et de jure de exposição a agentes nocivos, resta justificada, por isso, a desnecessidade de comprovação da efetiva exposição a agentes nocivos, bem assim a duração, isto é, se habitual e permanente. A IN 128/2022 fez questão de deixar isso claro: “não será exigido o requisito de permanência indicado no caput para os trabalhos exercidos em condições especiais que prejudiquem a saúde, bem como no enquadramento por categoria profissional.”

O art. 288, no seu inciso II, traz um retrocesso, qual seja, a aplicação subsidiária da NR-15 em relação aos limites de tolerância estabelecidos no Anexo IV do Decreto 3.048/1999. A rigor, o Anexo IV do RPS apenas classifica os agentes químicos. Seja como for, diante da necessidade de prevenção e proteção do trabalhador, devemos lançar mão do arcabouço normativo já existente de normas acerca da segurança e saúde do trabalhador (e.g.: NHO´S[9], NR´S[10], ACGIH, além das Convenções), devendo prevalecer as mais favoráveis (protetivas) ao segurado. Assim, por exemplo, apesar de a ACGIH ser aplicada quando houver omissão nos anexos da NR-15[11], devemos (sempre) defender sua aplicação, porquanto os limites de exposição são constantemente atualizados pela ciência e, de modo geral, são mais protetivos, vale dizer: menos tolerantes ao risco.

No seu art. 290, parágrafo único, a IN INSS assume a orientação do STF sobre o agente físico ruído (Tema 555). Assim, nos “casos de exposição do segurado ao agente nocivo ruído, acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador o âmbito o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), sobre a eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o enquadramento como atividade especial para fins de aposentadoria.”

A nova IN mantém a hierarquia na adoção de medidas de proteção do trabalhador (art. 291), colocando o uso do EPI como uma terceira opção para se alcançar a eliminação dos riscos presentes no meio ambiente do trabalho, e admite sua utilização somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC, ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial. Pela ordem de prioridade da NR 01, temos: eliminar, controlar e, por último, o EPI.

No geral, perdeu-se, uma vez mais, a chance de pacificar alguns conflitos na via administrava, com a internalização de orientações consolidadas pelos tribunais superiores. 

No mais, vamos esperar pra ver, vale dizer: a mudança somente é boa quando contribui para a efetividade dos processos e a realização dos direitos - as estatísticas comprovam que a preocupação com a quantidade não se relaciona muito bem com este último. A Portaria Dirben/INSS 902, de 23 de julho de 2021, por exemplo, tornou possível o indeferimento automático de benefícios, ou seja, sem qualquer intervenção humana e/ou interesse na vida do segurado.   

 

Escrito por Diego Henrique Schuster

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Bah1: STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017. p. 91. 

Bah2: Dalton Tria Cusciano descreve o cenário de novas abordagens que foram sendo construídas ao longo das últimas décadas, como a do Programa de Condições e Meio Ambiente de Trabalho na Indústria da Construção (PCMAT) da NR 18, o PPRA abrangente previsto no Anexo I da NR 19, voltado para a indústria e comércio de fogos de artifício e o Programa de Gerenciamento de Risco (PGR), cujo início deu-se no âmbito da mineração disciplinado pela NR 22. E conclui: “O amadurecimento das discussões tripartites e das práticas realizadas no campo de incidência de outras normas regulamentadoras resultou na publicação, em 9 de março de 2020, da Portaria SEPRT/ME nº 6.730, que modificou a NR 01 para incluir o Gerenciamento de Riscos Ocupacionais (GRO) e instituir o Programa de Gerenciamento de Riscos (PGR). No dia seguinte, 10 de março de 2020, era publicada a Portaria SEPRT/ME nº 6.735, que deu nova redação à NR 09 e pôs fim à necessidade de elaboração do PPRA.” CUSCIANO, Tria. O gerenciamento de riscos e o fim da era do PPRA. In: Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 14 jan. 2022. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2022-jan-14/cusciano-gerenciamento-riscos-fim-ppra>. Acesso em: 19 jan. 2022.

Bah3: O inventário de risos ocupacionais deve conter, no mínimo, os dados da análise preliminar ou do monitoramento das exposições a agentes físicos, químicos e biológicos e os resultados da avaliação de ergonomia nos termos da NR-17. (1.5.7.3)

Bah4: A avaliação de riscos deve constituir um processo contínuo e ser revista a cada dois anos ou quando da ocorrência das seguintes situações: a) após implementação das medidas de prevenção, para avaliação de riscos residuais; b) após inovações e modificações nas tecnologias, ambientes, processos, condições, procedimentos e organização do trabalho que impliquem em novos riscos ou modifiquem os riscos existentes; c) quando identificadas inadequações, insuficiências ou ineficácias das medidas de prevenção; d) na ocorrência de acidentes ou doenças relacionadas ao trabalho; e) quando houver mudança nos requisitos legais aplicáveis. (1.5.4.4.6).

Bah5: O Programa de Gerenciamento de Risco (PGR) já era exigido no âmbito da mineração disciplinado pela NR 22. A Nota Técnica SEI nº 51363/2021/ME, pelo contrário, refere: “O PGR não substituirá o Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) ou o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), pois são documentos com finalidades diferentes e regulamentações distintas.” Sobre a transição do PPRA para o PGR, a Nota Técnica SEI nº 51363/2021/ME deixa claro: “Assim, desde a publicação da nova NR 01, as organizações já deveriam ter iniciado a preparação para a futura aplicação do PGR, sendo que, a partir de 3 de janeiro de 2022, todas as organizações deverão estar com o seu processo de gerenciamento de riscos implementado e seu respectivo PGR elaborado, podendo utilizar as informações produzidas pelo PPRA no que tange aos riscos físicos, químicos e biológicos, mas não se limitando a esses. Ou seja, as informações e dados constantes do PPRA não serão necessariamente descartados. Embora o PPRA tenha uma abrangência menor que o PGR (que envolve todos os riscos), isso não implica a impossibilidade de aproveitamento do seu conteúdo no PGR, em especial no que tange às avaliações ambientais, uma vez que os métodos e os níveis de ação não foram alterados com a publicação da nova NR 09. [...] Além disso, as informações sobre a nocividade dos agentes físicos, químicos e biológicos, a magnitude das consequências e o número de trabalhadores afetados, constantes do PPRA, também poderão contribuir para atribuição da gradação da severidade de ocorrência das lesões ou agravos à saúde, em adição aos requisitos mínimos estabelecidos no subitem 1.5.4.4.3 da NR 01, que trata da gradação da severidade de ocorrência das lesões ou agravos à saúde.” Ministério Do Trabalho E Previdência. Nota Técnica SEI nº 51363/2021/ME. Disponível em: <https://www.gov.br/trabalho-e-previdencia/pt-br/composicao/orgaos-especificos/secretaria-de-trabalho/inspecao/seguranca-e-saude-no-trabalho/canpat-2/canpat-2021/sei_me-19774091-nota-tecnica.pdf>. Acesso em: 24 jan. 2022.

Bah6: ADI 6096, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020.

Bah7: Nas consideradas áreas de risco (NR-16), pouca ou nada importa a função desempenhada pelo segurado. Nesse nível, é possível reconhecer o tempo especial para empregados de lojas de conveniência situadas em postos de gasolina. Nesse caso, não se exige o manuseio (direto) de substâncias perigosas (e.g.: botijões de gás, álcool e gasolina). É devido o reconhecimento da atividade especial, pela via da periculosidade, a um pedreiro que exerceu suas atividades em área de risco. Sobre esse ponto, concordamos com Ribeiro, quando escreve “que no caso das atividades desempenhadas em áreas de risco com sujeição a explosões e incêndios, a exposição do segurado à possibilidade de um evento, de um acidente típico, é suficiente para configuração como especial do tempo de serviço”. (RIBEIRO, Maria Helena Carreira Alvim. Aposentadoria especial: regime geral da previdência social. 4. ed., rev. e atual., Curitiba: Juruá, 2010).

Bah8: LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro. Aposentadoria especial: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 2013. p. 90.

Bah9: Para a aferição dos limites de exposição previstos na NR 15, certos procedimentos técnicos devem ser observados. Tais parâmetros se encontram nas Normas de Higiene Ocupacional (NHO’s) editadas pela FUNDACENTRO – Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho. Na questão do ruído, por exemplo, a NHO-01 é mais vantajosa para o segurado/trabalhador, por ser menos tolerante ao risco e, portanto, mais protetiva.

Bah10: Na questão da poeira mineral, a NR-15, no seu anexo 12, coloca 3 limites para o profissional escolher.

Bah11: No item 9.6.1.1 da NR 9: “Na ausência de limites de tolerância previstos na NR-15 e seus anexos, devem ser utilizados como referência para a adoção de medidas de prevenção aqueles previstos pela American Conference of Governmental Industrial Higyenists – ACGIH”.