A PERSPECTIVA SISTÊMICA E SUA CONTRIBUIÇÃO PARA O DIREITO

 

Niklas Luhmann diz que quando se toma uma decisão (uma escolha) é grande a probabilidade de frustração. Diante da decepção não há nada que se possa fazer senão tentar assimilar. É quase como no dito popular: “não adianta chorar o leite derramado”.

Tudo leva a um processo de expectativas, dentro do qual, podemos tentar antecipar o que pode acontecer, em termos de futuro. Quando tenho expectativas sobre algo, eu não estou sozinho. A minha expectativa depende dos outros – vamos pensar nas eleições de domingo! Em sala de aula, o exemplo do Professor Leonel Severo Rocha: “Eu gostaria de convidar uma pessoa para jantar na quarta-feira. Ela pode aceitar ou não. Ela pode aceitar e, depois de uma hora, ligar desmarcando, em razão de um imprevisto.” O problema da comunicação reside no fato de que as pessoas mudam constantemente de opinião.

Então, como faço para reduzir o nível de imprevisibilidade/insegurança? Olha, tem uma pessoa que (quase) todas as quartas-feiras janta nesse mesmo lugar, logo, convidar ela seria uma tentativa de reduzir as chances de erro. Eu analiso a repetição do comportamento. A repetição gera um compromisso, ou melhor, gera padrões que podem ser observados. Assim, algo se torna previsível, pois eu consigo antecipar o futuro a partir desses vínculos. O mesmo vale para o risco, seja ele concreto ou abstrato, ele é percebido a partir do binômio probabilidade/magnitude.

Esse raciocínio é a base do sistema do Direito. O Direito busca reduzir a complexidade, antecipando, a partir da dogmática, comportamentos/condutas. Paradoxalmente, quanto mais expectativas frustradas, maiores as chances de aprendizado. No Direito, pois, falamos em expectativas normativas, isto é, antes de acontecer eu já tenho uma “interpretação” (é claro que do texto não se consegue extrair – igual lipoaspiração – todas hipóteses de aplicação da norma). O sistema oferece respostas prontas para problemas futuros. Então, a dogmática jurídica vem garantir as expectativas. Temos, ao mesmo tempo, um ideal contrafático, como a esperança dos colorados com o título do brasileirão!

O Direito, por óbvio, precisa manter uma noção mínima. A função do direito é manter as expectativas das pessoas. A minha expectativa é de que o meu carro não será furtado. É claro que essa expectativa pode vir a ser frustrada, mas isso não retira a validade do Código Penal. Daí se segue com respostas prontas para o futuro, já que sei como devo agir se, fatalmente, tiver o meu veículo furtado. É verdade que, na jurisprudência, o subjetivismo de alguns juízes suplanta a dogmática, sendo a discricionariedade um dos grandes problemas do Poder Judiciário. 

É verdade que estou simplificando.  Até aqui não falei – e nem pretendo – de "autopoiese", "input/output", para citar apenas estes conceitos utilizados pelo autor. É suficiente reter que a sociedade é vista como um sistema, dentro da qual, os subsistemas da política, da economia, do direito, etc. se comunicam. Os subsistemas exercem pressão um sobre o outro, demandando, pois, respostas. Nesse nível, é possível se afirmar que o Direito, na figura de seus atores como, por exemplo, o STF, vem sendo muito demandado pelos sistemas da política, da economia, da saúde, etc.

Questões que surgem na globalização, contudo, furam a barreira daquilo que considerávamos suficiente para tentar controlar a situação. Fica difícil manter uma concepção de Direito a nível global. O que se tem é uma fragmentação, o que nos leva a pensar outras teorias. O sistema do Direito está no limite das tomadas de decisões. A fragmentação defendida por Günther Teubner vem para enfrentar a complexidade da sociedade de risco e dos novos direitos a partir de uma visão global.

Se antes a Constituição de cada território era a chave para a mediação entre diferentes sistemas (no chamado “acoplamento estrutural”), a teoria de Teubner vai além de uma concepção de Constituição formal e de Estado (territorial). Como não tenho uma legislação definida sobre determinados temas contemporâneos (e.g.: aquecimento global, COVID19, liberdade de expressão na www, para citar apenas estes), a ideia é buscar por fragmentos de normas (que são direito também), na tentativa de dar uma resposta para o problema que se coloca. O autor trabalha a ideia de uma Constituição “viva”, numa visão horizontal das fontes de direito.

A questão é: como aproveitar esses fragmentos? Tomamos como exemplo a pandemia da COVID19, quando demandado, o Supremo Tribunal Federal utilizou as orientações da OMS contra decretos presidenciais. Mas a importância prática do exemplo termina por aqui. Estes são alguns apontamentos da aula de doutorado, mas que permitem muitos insights em matéria previdenciária, para estudar o risco, o sistema de precedentes... Nossa, o que não faltam são temas esperando uma pesquisa ou artigo!

 

Escrito por Diego Henrique Schuster