REFLEXÕES PARA 2023: NA BUSCA DE UMA RESPOSTA CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA

 

O calcanhar de Aquiles do sistema de precedentes no âmbito do JEF está no fato de que eles são frequentemente contornados de forma subjetiva e, devido à enorme disposição de contornar as regras, qualquer tese fixada é (quase) inútil, vale dizer: em favor do segurado!

As turmas buscam domesticar a jurisprudência ao invés de integrar cada decisão em um sistema coerente que atente para a legislação e para os precedentes jurisprudenciais sobre o tema, ou seja, não se procura a “ratio decidendi” e os princípios que comandam a aplicação das regras. Assim, cada turma interpreta a mesma norma de forma diferente, e não a depender do caso.

Alguns exemplos esclarecedores já foram citados em outros artigos meus, logo, não pretendo aprofundar esse ponto aqui. É suficiente pesquisar as objeções feitas aos temas 629, 995 e, o mais recente, 1083, todos do Superior Tribunal de Justiça. E como fazer valer os precedentes no âmbito dos Juizados Especiais Federais? Aqui também o sistema mostra os limites de sua capacidade!

É instigante a forma inventiva como alguns juízes buscam burlar ou desviar dos precedentes, sem a sua problematização!

Aqui se discute de forma controversa o que justifica esse comportamento. Arrisco um palpite: ainda não se compreendeu o direito previdenciário como um direito fundamental-social da mais alta estirpe, razão pela qual os processos são tratados como números, desprovidos de qualquer humanidade. 

Mais do que a posição na Constituição, é a posição "social" dos direitos fundamentais que precisa ser compreendida - sua função inclusiva. É claro que a problemática constitucional não se esgota com essa questão de concepção dos direitos fundamentais-sociais. O mais importante é, possivelmente, perceber que não é suficiente atribuir direitos fundamentais a indivíduos ou à coletividade, mas também ao próprio processo previdenciário.

A questão mais difícil é, certamente, a "subjetividade assujeitador" de alguns juízes. Fato é que nem uma filosofia moral nem a dogmática jurídica oferecem uma orientação suficiente. E daí a nossa aposta em outras abordagens, como a hermenêutica e a teoria sistêmica - que certamente não podem ser chamadas de intermediárias. Isso não significa repelir outras abordagens, mas, em vez disso, "animar" novos espaços de pensamento!

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Sobre os tribunais (segunda instância), estes não desempenham apenas um papel corretivo da sentença (numa comparação com o VAR no futebol), mas, e sobretudo, buscam uma solução para o caso concreto.

A solução para o caso concreto encontra-se não no julgamento por uma instância central e hierárquica, mas sim na participação das partes. O ajuizamento da ação judicial não significa a terceirização do conflito de interesses entre segurado/beneficiário e INSS, no qual restará um vencedor ou perdedor. As decisões (ainda) são fortemente limitas por essa pré-compreensão do processo. Com efeito, as partes precisam participar do procedimento em contraditório.

O processo previdenciário representa o lugar para uma proteção do direito fundamental de alguém. Então, não se questiona o direito "in abstrato", mas se busca formas jurídicas que possam proteger, de forma efetiva, o segurado, no caso concreto.

É por isso que tanto as partes quanto o órgão judicial devem agir e interagir entre si com boa-fé e lealdade, na busca da correta aplicação das normas jurídicas, com ênfase para a realização dos direitos fundamentais-sociais.

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Como já se viu, na aposentadoria especial, a convicção de dano futuro precisa restar frustrada faticamente, sob pena de o benefício dar lugar a outro: por incapacidade ou, na falta do segurado, pensão por morte. O que se exige, por isso, é tão somente a prova do risco de dano à saúde ou à integridade física. A pessoa que escapa incólume após 25 anos atividades em área de risco, por vezes, não deixa transparecer o perigo do labor. O que alguns julgadores exigem é que as atividades exercidas pelo segurado tenham uma relação direta com o agente perigoso, ou seja, não é suficiente a periculosidade ser intrínseca ao meio ambiente de trabalho, como naqueles casos em que o segurado exerce uma função administrativa, porém, dentro de uma área de risco.

Há, como se percebe, uma angústia por se buscar o recorte do momento em que o acidente se apresenta como diretamente iminente. Verifica-se, assim, uma atenuação da aversão ao risco, o que ofusca suas consequências. O mesmo vale para o Benefício Assistencial, é preciso “chegar no fundo do poço” (Hit the bottom!) - o sujeito precisa não ter direitos para ter direito ao benefício assistencial. É preciso ser um pouco antes da meia-noite para conferir proteção apenas no último segundo! Somente então surge a chance para uma percepção suficientemente convincente de que o segurado estava exposto ao agente periculosidade e/ou de que o cidadão merece o BPC.

A conclusão é de que precisamos estudar mais o papel dos princípios da prevenção e da precaução, inclusive numa relação de custo-benefício para o próprio Estado.