NOVO REGIME DE FORMAÇÃO DA COISA JULGADA: VOCÊ ESTÁ PREPARADO PARA DEIXAR O TEXTO DIZER ALGO DE NOVO?

 

O CPC/2015 instituiu um novo regime de formação dinâmica da coisa julgada, com a possibilidade de a coisa julgada material alcançar questões prejudiciais – que interferem no deslinde da questão principal –, o que fica claro no art. 504, já que, ao repetir a regra do art. 469 do Código de 1973, o novo diploma deixou de fora “a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo”, como uma das hipóteses que não fazem coisa julgada.

Em uma ação de concessão de pensão por morte, a questão principal é o direito do dependente ao benefício previdenciário. A questão incidental consistirá nos fundamentos da decisão, nas questões que, porventura, o juiz precise decidir para chegar à solução da causa como, por exemplo, a condição de companheira (união estável) com o segurado. Agora, não há questão que seja por natureza principal ou incidental. A questão prejudicial de filiação na ação de alimentos poderá ser a questão principal na ação investigatória de paternidade. Por outro lado, no controle difuso de constitucionalidade, a questão da constitucionalidade sempre será prejudicial, enquanto que, no concentrado, sempre principal.

Trazendo a “novidade” para o Direito Previdenciário, tomamos como recorte descritivo a revogação de uma jurisprudência consolidada sobre a possibilidade de conversão do tempo de serviço comum, prestado até a data anterior à Lei 9.032/95, em especial. Tal mudança causou surpresa e injustiça a todos que pautaram sua conduta de acordo com a orientação anterior. E isso porque havia justificada confiança na jurisprudência dos tribunais de apelação. Precisamos de um caso real ou fictício para perceber/descobrir o novo contido no referido texto.

Nesses casos, verifica-se a possibilidade de uma nova “angularização” (para além da tese da modulação de efeitos pelos tribunais e juízes – o que será objeto de outro artigo) do que está em jogo, já que tal mudança desorientou os indivíduos que compõem a relação processual, desde que observado o contraditório. Por outras palavras, é possível se ampliar os limites objetivos da coisa julgada, a qual poderá, agora, alcançar questões prejudiciais levantadas ao longo do processo (CPC, art. 503, §§ 1º, incs. I e II, e 2º).

Assim, para a formação da coisa julgada sobre as questões prejudiciais são necessários os seguintes pressupostos:

 

i)                   a questão deve ter sido decidida expressamente;

ii)                 da sua resolução depender o julgamento do mérito – vale dizer, ela deve interferir no julgamento do mérito. No entanto, nem tudo que interfere no mérito é questão prejudicial. Argumentos e teses jurídicas, por exemplo, não são questões prejudiciais. Questão prejudicial é aquela que poderia ser questão principal em outro processo;

iii)              a seu respeito tiver havido efetivo contraditório, não se aplicando no caso de revelia;

iv)               o juiz tem que ter competência para decidir a questão como questão principal; por exemplo, juiz federal confere um benefício previdenciário à companheira; esse juiz não teria competência para analisar, como questão principal, a relação de filiação;

v)                 não se aplica aos processos em que houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da questão prejudicial, como é o caso, por exemplo, do mandado de segurança.

Não se pretende negar eficácia ao art. 329, inciso II, do NCPC, o que seria uma loucura, mas lhe imprimir um sentido mais humano e social. Assim, por exemplo, no processo 5011264-73.2012.4.04.7108/RS, reaberta a instrução processual, por conta do acolhimento de uma preliminar de cerceamento de defesa, o magistrado admitiu a substituição de um pedido de conversão do tempo de serviço comum em especial por um pedido de reconhecimento, como tempo de serviço especial, desses mesmos períodos.

O que se verifica nesse caso é a existência de prova pré-constituída, isto é, a questão prejudicial pode ser comprovada documentalmente, de modo que o art. 503, § 2º, não é obstáculo à ampliação dos limites objetivos.

Então, vejamos:  a) a aposentadoria especial dependia da conversão do tempo de serviço comum em especial, pelo fator ,071 ou 0,83, logo, esta é uma questão que interfere no mérito do pedido principal; b) o pedido de reconhecimento, como tempo de serviço especial, dos períodos em foco poderia ser questão principal em outra demanda; c) é possível o reconhecimento com base em prova pré-constituída. Nesses casos, é recomendado que o pedido venha apoiado de novo requerimento administrativo, indeferido pelo INSS, o que, por si só, autorizaria uma nova ação previdenciária, para a análise específica desse período.

Note-se que o segurado suportou, sozinho, todo ônus da demora do processo e, consequentemente, da mudança na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Por fim, e não menos importante, mas não cabe ao INSS alegar desconhecimento da prova pré-constituída. Com efeito, não se verifica nenhum prejuízo ao contraditório. A rigor, se na demanda não foi analisado o pedido de reconhecimento, como tempo de serviço especial, dos períodos anteriores à 28/04/1995, a realização de tal pedido, em nova demanda, não afronta a coisa julgada. O problema, contudo, são as implicações de uma nova ação, com especial atenção para a decadência e prescrição.

Nesse caso, portanto, será suficiente a intimação do INSS sobre o ponto. Segundo Ricardo Alexandre da Silva, “[...] basta que determinado ponto jurídico seja impugnado para se converter em questão, autorizando a ampliação de limites objetivos para os temas prejudiciais expressamente decididos, desde que cumpridos os demais requisitos elencados no CPC”.[1]

A solução adotada pelo CPC não viola a vontade das partes, mas reforça os princípios da máxima colaboração, instrumentalidade e economia processual (CPC, arts. 5º, 6º, 8º, 489, § 3º, e 503, §§ 1º, incs. I e II, e 2º). Em atenção a tais princípios, cabe o juízo identificar a questão prejudicial passível de ser estabilizada.

A questão que (sempre) se coloca é: seria razoável admitir a necessidade de o segurado ajuizar uma nova ação previdenciária para ver reconhecida a especialidade de um período sobre o qual o juiz tem, ainda no processo em curso, condições de exercer seu juízo de certeza – considerando que o que faz coisa julgada é tão-somente a impossibilidade de converter o tempo de serviço comum em especial? E mais: é razoável premiar o INSS com eventual subtração dos valores devidos desde o implemento dos requisitos ensejadores do benefício previdenciário?

Acrescente-se a tudo isso os inúmeros poderes conferidos ao juiz para dirigir o processo com maior efetividade, entre os quais cabe mencionar a possibilidade que ele terá de dilatar os prazos processuais podendo, inclusive, alterar a ordem de produção dos meios de prova para atender as peculiaridades do conflito (NCPC, art. 139, VI).

O mesmo vale para períodos completamente estranhos à petição inicial, em sede de reafirmação de DER, vale dizer: com fundamento na tese do fato superveniente (CPC, art. 493 e 933), desde que o reconhecimento da especialidade não demande dilação probatória, em especial de natureza testemunhal e/ou pericial.[2]

Como já ouvi dizer Wilson Engelmann: “O Direito Processual precisa ganhar o mundo onde os fatos acontecem e esperam uma solução razoável.”

 

________________________________________

Bah1: SILVA, Ricardo Alexandre da. A nova dimensão da coisa julgada. São Paulo: Thomson Reuters, 2019. p. 252.

Bah2: De registrar que o Superior Tribunal de Justiça fixou, em sede de recurso repetitivo, a seguinte tese: “É possível a reafirmação de DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.” (Tema 995)