A (IM)POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO E, CONCOMITANTEMENTE, A EXECUÇÃO DOS ATRASADOS DO BENEFÍCIO CONCEDIDO NA JUSTIÇA: DAR “BOIS AOS NOMES”

A questão submetida a julgamento é: “Possibilidade de, em fase de Cumprimento de Sentença, o segurado do Regime Geral de Previdência Social receber parcelas pretéritas de aposentadoria concedida judicialmente até a data inicial de aposentadoria concedida administrativamente pelo INSS enquanto pendente a mesma ação judicial, com implantação administrativa definitiva dessa última por ser mais vantajosa, sob o enfoque do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/1991”

Antes de qualquer coisa, cumpre observar que a tese é fruto de uma construção jurisprudencial – uma verdadeira “fusão de horizontes” (em Gadamer) –, razão pela qual decisões cumuladas sobre tema acreditam estar seguindo uma orientação consolidada e relevante[1]. No julgamento do Resp 1.740.006 – RS, por exemplo:

5. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte de que é possível a manutenção do benefício concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitado à data de implantação do benefício na via administrativa.

            Isso reclama respeito aos princípios da coerência e integridade do  direito (CPC, art. 926). Julgados da Corte Especial começaram a assumir a nova orientação, buscando efetivar a coerência, como na questão envolvendo a necessidade de renovação do pedido de justiça gratuita quando do manejo do recurso especial.[2]

A DIFERENÇA PARA UMA “DESAPOSENTAÇÃO”

A possibilidade de manutenção do benefício concedido na via administrativa e, concomitantemente, a execução dos atrasados do benefício postulado na via judicial não se confunde com a denominada “desaposentação”.

Em sentido contrário ao axioma matemático de que a ordem dos fatores de uma soma ou multiplicação não altera o valor do respectivo produto, no direito previdenciário, a lógica é inversa. A disposição organizada e ordenada, no espaço e tempo, dos requisitos ensejadores do benefício, da inscrição e recolhimento das contribuições, e assim por diante, podem definir, ou não, o direito do segurado, ou, na sua falta, dos seus dependentes, a um benefício previdenciário.

É importante colocar os fatos e acontecimentos numa ordem cronológica, atentando-se para o recorte descritivo que forneceu as condições necessárias ou suficientes para se chegar na tese.

Não é possível se ignorar que o benefício concedido na via administrativa é concedido no curso da demanda previdenciária, ou seja, enquanto o segurado busca demonstrar o direito a sua aposentadoria desde a DER.  Não é possível se dizer que a pessoa se aposentou e, em função de fatos supervenientes, novas contribuições, pretende o recálculo para incorporar novas contribuições e, consequentemente, a concessão de um benefício mais vantajoso. Em poucas palavras, a desaposentação consiste na renúncia ao benefício previdenciário seguido da concessão de outro, mais vantajoso.

Aqui a situação é diferente. Em sendo a situação diferente:

[...] importante destacar que em nada tal orientação jurisprudencial se alterou a partir do julgamento da tese de desaposentação pelo Supremo Tribunal Federal. A tese firmada pela Suprema Corte, em sede de repercussão geral, é a de que é inviável o recálculo do valor da aposentadoria com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do trabalhador ao mercado de trabalho após a sua concessão, o que em nada se assemelha com a hipótese dos autos, não havendo que se falar em violação ao art. 927 do CPC. (REsp 1.740.006 – RS)

O conceito jurídico tem como finalidade evitar que se venda “gato por lebre”. Além disso, o conceito permite que os indivíduos que compõem a relação processual tenham uma referência. Não é possível, portanto, se ampliar, diminuir ou mudar o conceito de "desaposentação", na tentativa de desorientar o Poder Judiciário.

Lenio Streck, ao comentar a Súmula Vinculante 11,  diz que primeiro damos “nome aos bois” e, depois disso, “bois aos nomes”, no sentido de fornecer “casos concretos” – a serem abrangidos pela tese. Neste nível, o boi representado pela situação em questão não pode ser chamado de “desaposentação”.

DOS FUNDAMENTOS QUE JUSTIFICAM A TESE

A possibilidade de manutenção do benefício mais vantajoso e, concomitantemente, a execução dos atrasados do benefício concedido na justiça tem como fundamento a demora do provimento jurisdicional. Neste nível, deve-se considerar:

a) o segurado foi obrigado a permanecer trabalhando em razão da atuação descomprometida da autarquia previdenciária, logo, manter o benefício concedido na via administrativa significa prestigiar o esforço adicional desempenhado pelo segurado;

b) a percepção dos atrasados significa prestigiar a correta aplicação do Direito ao caso concreto e, também, justificar a movimentação do aparato judiciário.

Tomamos como exemplo um segurado homem com 30 anos de tempo de contribuição, dos quais 25 foram trabalhados com efetiva exposição a agentes reconhecidamente cancerígenos. Com o indeferimento do seu pedido de aposentadoria especial na via administrativa, uma ação previdenciária será ajuizada. É possível que, no curso do processo judicial, ela venha a somar os 35 anos de tempo de contribuição (corridos) suficientes para a concessão de uma aposentadoria por tempo de contribuição, sendo possível um novo requerimento. Note-se que ele somente poderá aproveitar o tempo de serviço especial reconhecido na justiça após o trânsito em julgado.

Se concordarmos com a impossibilidade de manutenção do benefício mais vantajoso e, concomitantemente, a execução dos atrasados do benefício concedido na justiça, duas são as conclusões – numa espécie de determinismo retrospectivo: se ele optar pela manutenção do benefício concedido na via administrativa, é possível se afirmar que a movimentação do aparato judiciário não serviu para proteger uma situação fática consolidada; se ele optar pelo benefício postulado na justiça, com o pagamento dos atrasados, é possível se afirmar que o esforço adicional do segurado foi em vão.

É claro que se deve entender tal situação em um sentido amplo, pois, certamente, não se trata apenas de atrasados, tampouco trabalho forçado ou inútil.

Uma vez aqui se quer chamar a atenção para o fato de essa escolha não acontecer, necessariamente, em sede de cumprimento de sentença, mas no curso do processo judicial. A escolha costuma ocorrer no curso do processo e de acordo com a orientação assumida pelos tribunais. O que num primeiro momento vem suprir as necessidades do segurado de forma provisória, em razão da demora do processo judicial, ao fim e ao cabo, mostra-se mais vantajoso em termos de renda mensal.

Nessa perspectiva, pode-se falar em falta de opção. Acontece, principalmente, com idosos que estão discutindo na justiça a sua aposentadoria. Essa é uma tendência a partir da EC 103/2019 (“nova previdência”). A despeito do implemento da idade mínima, a concessão do benefício depende do reconhecimento, na justiça, de períodos de tempo de serviço rural ou especial. Acrescente-se aqui aquelas questões de direito que demoram para serem definidas pelos tribunais superiores como, por exemplo, o Tema  1007/STJ.

Fica claro que, em sendo o benefício postulado na via judicial o mais vantajoso, o que se tem é apenas o desconto, nos atrasados, dos valores recebidos em razão do benefício concedido na via administrativa, vale dizer: no curso do processo judicial. Na espécie, discute-se a manutenção do benefício concedido na via administrativa e, concomitantemente, a execução dos atrasados do benefício postulado na justiça, desde a DER até a implantação do benefício no curso do processo.

O CARÁTER COMPENSATÓRIO DA MEDIDA

Com efeito, não estava em causa a proclamação de um critério geral, mas apenas a fixação de condições para se aplicar algumas proposições. No centro algumas perguntas verbalizadas: é razoável premiar o INSS com a subtração dos valores devidos desde o implemento dos requisitos ensejadores do benefício previdenciário, quando ele mesmo deu causa à demora?

Não se pode abandonar a teoria em favor da prática.

A única possibilidade – inscrita em norma jurídica válida – para a subtração de valores reconhecidamente devidos ao segurado da Previdência Social é a que decorre de prescrição incidente sobre as parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação (Lei 8.213/91, art. 103, parágrafo único).

Onde está a normatividade da tese?

É inegável o caráter punitivo da medida, de compensação da vítima.

O estudo da responsabilidade civil revela que se o dano não pode ser reparado pelo seu causador, deve-se chamar, coercitivamente, a sociedade à conta. Evita-se assim o desamparo da vítima. Como menciona Sérgio Cavalieri Filho: “o dano, por esse novo enfoque, deixa de ser apenas contra a vítima para ser contra a própria coletividade, passando a ser um problema de toda a sociedade”.

Para a compreensão do fenômeno é fundamental que se perceba a evolução das teorias sobre a responsabilidade do Estado, partindo da culpa administrativa ou culpa anônimo, passando pela falta de serviço até um ponto de ruptura, representado pela teoria do risco administrativo (objetiva), ou seja, independentemente de qualquer falta ou culpa do serviço.[3] Na última fase dessa evolução, portanto, proclamou-se a responsabilidade objetiva do Estado. Isso significa que

Se a atividade administrativa do Estado é exercida em prol da coletividade, se traz benefícios para todos, justo é, também que todos respondam pelos seus ônus, a serem custeados pelos impostos. O que não tem sentido, nem amparo jurídico, é fazer com que um ou apenas alguns administrados sofram todas as consequências danosas da atividade administrativa.[4]

            Assim, o dano sofrido pelo segurado/beneficiário deve ser compensado com a possibilidade de execução dos atrasados do benefício postulado na justiça. “De consequente, seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito”[5].

            Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça julgou o tema 1013, reafirmando a tese fixada na Súmula 72 da TNU: "É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.”

            Dois são os pontos intimamente ligados à questão. O primeiro chama atenção para o fato de o benefício previdenciário ter o condão de substituir a renda mensal. O segundo, por óbvio, confirma que o segurado que é compelido a continuar trabalhando – frise-se: mesmo incapacitado – precisa sobreviver. A decisão, na comparação que fica dentro do espaço que realmente importa, assume um caráter indenizatório.

DO CARÁTER ALIMENTAR DOS ATRASADOS

            Ao segurado que foi obrigado a permanecer num trabalho insalubridade durante anos, isto é, até a concessão da aposentadoria na via administrativa, não se pode dizer – simplesmente – que ele deve escolher entre o benefício concedido na via administrativa (mais vantajoso) e os atrasados do benefício postulado na justiça, como se os atrasados não tivessem natureza alimentar: 

Hoje em dia, parte-se de uma presunção que chega a ser absurda: se o sujeito conseguiu sobreviver durante esse período todo, o crédito não tem natureza alimentar (isto é, o valor que foi acumulado não teria cunho alimentar). No entanto, quantas vezes a pessoa, para sobreviver durante esse período, teve que fazer empréstimos, reduzir a sua alimentação, comprar remédios, submetendo-se a restrições, que são restrições ligadas à própria essência do ser humano? Portanto, esses valores, uma vez recuperados em momento futuro, ainda que acumulados, continuam a ter natureza alimentar, porque vão resgatar a deficiência nutricional que essa pessoa teve durante esse período. Irão ser usados para pagar aqueles que, num momento de dificuldade, a socorreram [...]. Portanto, a verba não tem natureza indenizatória. Na verdade, ela tem uma única natureza: serve ao resgate daquela humanidade que lhe foi suprimida durante um período. Portanto, continua a ter natureza alimentar nesse sentido de sobrevivência, de subsistência. Não é riqueza acumulada, tendo sido valor, denegado, muitas vezes, por falta de adequada diligência [...]. Ele é direito de personalidade e não direito patrimonial[6].

Façamos um balanço de tudo isso: a) a tese não se confunde com a tese da desaposentação, não sendo possível se ignorar a situação hermenêutica ou colocar “a carroça na frente dos bois”; b) as condições para se aplicar as proposições são: b.1) o segurado foi obrigado a permanecer trabalhando em razão da atuação descomprometida da autarquia previdenciária, logo, manter o benefício concedido na via administrativa significa prestigiar o esforço adicional desempenhado pelo segurado; b.2) a percepção dos atrasados significa prestigiar a correta aplicação do Direito ao caso concreto e, também, justificar a movimentação do aparato judiciário; c) a tese surge como expressão concreta do princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos, ou seja, na perspectiva da responsabilidade objetiva, logo, o que se tem que verificar é, apenas, a relação de causalidade entre a atuação descomprometida da Autarquia e, consequentemente, o dano sofrido pelo segurado; e d) o valor dos atrasados possui, portanto, caráter alimentar.

A RELAÇÃO ENTRE TEMPO E DIREITO

Fica assim estabelecida uma relação entre tempo e justiça. O tempo do processo judicial e, consequentemente, os atrasados, não podem ser tratados como algo exterior às coisas, como algo formal e vazio, mas que tem como finalidade apaziguar um conflito. O mesmo vale para o benefício concedido no curso do processo – mais vantajoso.

A tese não pode ser pensada a partir de uma visão que exterioriza o tempo e/ou não considera sua importância para o direito. Não é por acaso que o CPC fala em "atividade satisfativa" e “resultado útil do processo" (arts. 4º e 300) ou, ainda, a Constituição Federal em "razoável duração do processo" (art. 5º, LXXVIII).

Ao passo que o tempo afeta o direito, a manutenção do benefício mais vantajoso e, concomitantemente, a execução dos atrasados do benefício postulado na justiça compensam o tempo, reafirmando-se seu caráter alimentar. É preciso fazer valer esse tempo, os atrasados, contra uma atuação descomprometida da Autarquia – a desordem inicial. O processo previdenciário não se limita a repetir o passado, ele é condição para se acreditar na justiça.

Escrito por Diego Henrique Schuster

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Bah1: A ratio decidendi pode ser: 1. Norma jurídica ou decisão à luz de fatos materiais que um tribunal anterior declarou explicitamente ou acredita ter estabelecido ou estar seguindo; ou 2. Uma decisão à luz de fatos relevantes que um tribunal anterior (quando a decisão é analisada) é, como uma questão de fato, estabelecendo ou seguindo; ou 3. Decisão à luz de fatos materiais que um tribunal anterior deveria corretamente (tendo em vista a lei existente, fatos e precedentes, que estabeleceu ou segue. Algumas autoridades (possivelmente movidas pelos instintos do realismo jurídico) tentaram anexar a noção de ratio decidendi exclusivamente para as percepções dos tribunais posteriores chamados a aplicar as decisões anteriores. Para fins jurisprudenciais, escreveu Jerome Franck, ‘um caso significa apenas o que um juiz em caso posterior diz que significa’ (FRANK, 1949, p. 274). Sendo assim, há duas, ou talvez três, outras possibilidades, a saber, que a ratio decidendi pode ser: 4. Uma decisão que um tribunal ou tribunais subsequentes dizem que o tribunal anterior acreditava estar consolidado, à luz de fatos relevantes; ou 5. Decisão que um tribunal ou tribunais subsequentes dizem o que um tribunal anterior estava estabelecido ou seguindo a luz de fatos relevantes; ou mesmo 6. A decisão que um tribunal ou tribunais posteriores devem (em uma análise adequada por juristas) ter dito que um tribunal anterior estava estabelecido ou seguindo a luz de fatos relevantes. (MARSHALL, Geoffrey. What is binding in a Precedent, What is binding in a Precedent. NEIL MACCORMICKM, Robert s. summers e Arthur L. GOODHART (org.). Interpreting Precedents, England: Ashgate, 1997, n. 4, p. 506/507).

Bah2: MARQUES, Mauro Campbell. Hermenêutica: coerência e integridade como vetores interpretativos no discurso jurídico.  STRECK, Lenio Luiz; ALVIM, Eduardo Arruda; LEITE, George Salomão. IN: Hermenêutica e jurisprudência no Código de Processo Civil: coerência e integridade. 2. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 182-208.

Bah: A teoria do risco administrativo, consagrada em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Carta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos houverem dado causa, por ação ou por omissão. Essa concepção teórica, que informa o princípio constitucional da responsabilidade civil objetiva do Poder Público, faz emergir, da mera ocorrência de ato lesivo causado à vítima pelo Estado, o dever de indenizá-la pelo dano pessoal e/ou patrimonial sofrido, independentemente de caracterização de culpa dos agentes estatais ou de demonstração de falta do serviço público. - Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o eventus damni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ 140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 - RTJ 71/99 - RTJ 91/377 - RTJ 99/1155 - RTJ 131/417). - O princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias - como o caso fortuito e a força maior - ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à própria vítima (RDA 137/233 - RTJ 55/50). [...]. (RE 109615, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 28/05/1996, DJ 02-08-1996 PP-25785 EMENT VOL-01835-01 PP-00081). Os artigos que fundamentam a teoria objetiva ou do risco, no Código Civil Brasileiro, são: 931, 933, 936 a 938, além da cláusula geral do risco: art. 927, parágrafo único. Note-se que no art. 186 do CCB a expressão “voluntária” sugere consciência, ou seja, intenção ou culpa lato sensu.

Bah4: CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2010.

Bah5: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 16. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 866.

Bah6: CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Interpretação do Direito da Segurança Social. In: ROCHA, Daniel Machado; SAVARIS, José Antonio (Coords.). Curso de Especialização em Direito Previdenciário. Curitiba: Juruá, 2005. p. 266-267.