EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI): O QUE FORMA O SENTIDO JURÍDICO DE (IN)EFICÁCIA EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA?

As mudanças na sociedade, decorrentes da utilização massificada da ciência e da técnica para a produção industrial, convidam/obrigam os juristas a saírem de um lugar de onde, até pouco tempo atrás, era possível observar os riscos industriais, – uma posição, por assim dizer, cômoda –, e ir além, para agora buscar o maior número possível de informações/certezas sobre os riscos pós-industriais.

A questão envolvendo a análise e valoração jurisdicional da prova da eficácia dos EPI’s esbarra em questões técnicas pertinentes a outras áreas do conhecimento, convocando, por isso, médicos e engenheiros de segurança do trabalho para auxiliarem na identificação das dificuldades para se alcançar/comprovar a neutralização/eliminação dos agentes nocivos.

Após um processo de decodificação das descrições técnicas efetuadas pelos peritos, algumas dúvidas persistem, razão para adoção da teoria das probabilidades e aplicação do princípio da prevenção (em sentido lato sensu). É inevitável, a angústia do sistema jurídico pela certeza científica e de um enfoque excessivamente formal, que ignora a realidade, precisa dar lugar a uma postura diferenciada, sob pena de se negar a possibilidade de a Previdência Social fornecer prevenção/precaução contra danos à saúde e/ou à integridade física.

Não sem razão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664335/SC, deixou registrado que, em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, “a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete”.

O mesmo vale para os demais agentes nocivos, pois somente haverá coerência e respeito à integridade do direito (artigo 926 do CPC/2015) se os mesmos princípios (igualdade, proteção do trabalho e precaução/prevenção) que foram aplicados na decisão do STF o forem para casos idênticos, independentemente do agente [1]. Nesse ponto, concorda-se com Lenio Luiz Streck: “Um sistema jurídico que tem na coerência e integridade o seu vetor de racionalidade, nem precisaria ter mecanismos formais de vinculação jurisprudencial” [2].

O Direito Previdenciário alcançou um padrão probatório precaucional – mesmo quando o próprio “operador do direito” pensa estar dando como certo o dano –, ao admitir o reconhecimento da nocividade de um determinado agente pelo cálculo qualitativo e/ou, na dúvida sobre a eficácia do EPI, privilegiando o reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, orientação que melhor protege o direito fundamental social em jogo. Isso nada mais é – e por isso é muito – do que o reconhecimento do princípio da precaução (também) em matéria previdenciária.

O magistrado que inaugurou – com consciência do seu conteúdo – a aplicação do princípio da precaução em matéria previdenciária, foi José Antônio Savaris, buscando fundamento justamente no Direito Ambiental[3]:

[...]. Quando estamos diante de situações de incerteza científica relacionada à saúde humana, recomenda-se uma solução judicial cautelosa, de maneira a proteger o fundamental bem da vida que se encontra em discussão – direito à saúde –, direito este que se relaciona, no presente caso, com a proteção previdenciária adequada.[4]

Segundo Diego Henrique Schuster[5]:

[...] em matéria previdenciária, a aplicação do princípio da precaução encontra um espaço deixado pela falta de precaução como princípio. É neste espaço, pois, que o princípio da precaução deverá orientar a decisão de retirar o trabalhador/segurado mais cedo do meio ambiente de trabalho, concedendo-lhe a aposentadoria especial, mesmo inexistindo consenso científico em torno das consequências graves do risco, isto é, mesmo inexistindo prova cabal da potencialidade de determinado agente.

A precaução/prevenção, na perspectiva de Julio Cesar de Sá Rocha, que defende a autonomia e conteúdo do Direito Ambiental do Trabalho, é conjugado com o princípio in dubio pro ambiente operario, para estabelecer que, restando alguma dúvida, deve-se proteger o meio ambiente do trabalho e, consequentemente, a saúde dos trabalhadores. Com efeito: “[...] indícios de poluição e contaminação em ambientes de trabalho devem ensejar imediata reação da fiscalização do trabalho, independentemente de parecer conclusivo sobre o assunto”. Em suma: “[...] mesmo sem plena certeza da situação insalubre e/ou perigosa, pelo princípio indicado, ações devem ser tomadas para garantia da salubridade dos ambientes de trabalho”[6].

O princípio do in dubio pro ambiente operario, consubstanciado na “máxima de que, havendo dúvida, se deve proteger o meio ambiente do trabalho”, significa proteger a saúde do trabalhador segurado, por precaução [7].

Inúmeras são as situações – vou citar apenas algumas – que autorizam o julgador a lançar mão do princípio da prevenção/precaução[8], justificando o reconhecimento da natureza especial da atividade, em razão de ser (quase) impossível a neutralização dos agentes nocivos:

• agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, sendo, portanto, suficiente a mera presença do agente no meio ambiente, independentemente da utilização de equipamento de proteção, coletiva ou individual (Decreto 3.048, artigo68, §§ 2º, 3º e 4º; Memorando-Circular Conjunto 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS, item 1);

• agentes nocivos sobre os quais não se conhece um limite segurado/aceitável de tolerância. É o caso dos Anexos: 6 (ar comprimido ou pressão atmosférica anormal); 13 (agentes químicos); 13-A (benzeno) e 14 (agentes biológicos). Veja-se o exemplo dos agentes previstos no Anexo 13 da NR-15 da Portaria 3.214/78, e que, por isso, são considerados nocivos à saúde pelo critério qualitativo. Nesses casos, não é admitida nenhuma exposição ou contato, por qualquer via que seja. Como e quando é possível afirmar que o EPI é eficaz? Qual a curva de atenuação?

• limites de tolerâncias ocultam incertezas, além de interesse econômicos e políticos, constituindo verdadeiros limites de letalidade, pois trabalhadores em determinadas atividades insalubres são obrigados a laborar em ambiente de trabalho com agentes físicos e químicos danosos à saúde de forma permanente. Explico melhor: O uso de amianto foi proibido em muitos países desenvolvidos, porque se revelou nocivo à saúde humana e ao meio ambiente, mas,no Brasil, se discute sua nocividade, até mesmo, para efeitos de concessão de aposentadoria especial. Cumpre perguntar: o nosso meio ambiente, os nossos trabalhadores são imunes aos efeitos nocivos do amianto?

• agentes nocivos imperceptíveis aos sentidos humanos (visão, olfato, tato, audição e gustação) ou extremamente voláteis (e.g.: colas, adesivos, solventes, etc.), que entram em contato com o trabalhador por inalação ou absorção (pela pele) [9]. Como luvas e cremes (para as mãos) vão elidir ou neutralizar agentes nocivos (e.g.; graxas e óleos minerais) quando o segurado mantém contato cutâneo com outras partes do corpo (braços, antebraços, tórax, etc.) ou é inalado pelas vias respiratórias?

• os efeitos cumulativos e sinergéticos dos agentes nocivos[10]. Na linha de autores, como Andy Stirling e David Gee, Délton Winter de Carvalho[11], esclarece: “A questão crucial é que a incerteza, assim como a ambiguidade e a ignorância, são evitadas metodologicamente em processos de avaliação de riscos tradicionais (quantificáveis), de forma a gerar uma ocultação das reais possibilidades bem como desencadeando em uma pretensa gestão dos riscos. Os pressupostos e suposições que compõem o procedimento de avaliação dos riscos para o atingimento de determinada probabilidade, acabam por ocultar a existência de diversos efeitos, variáveis bem como dúvidas científicas que podem ou não se concretizarem. Da mesma forma, as avaliações convencionais de riscos mostram-se negligentes em tomar em consideração os efeitos indiretos, cumulativos (de uma mesma toxina) e sinergéticos (múltiplas toxinas), uma vez que esta tem por assunção a formação de um limite de aceitabilidade/tolerabilidade (abaixo da qual se assume a inexistência de risco)”. Os laudos consideram os efeitos cumulativos e sinergéticos, isto é, todas as substâncias presentes no ambiente de trabalho, calculando seu efeito combinado?[12].

• problemas de ordem prática envolvendo: o uso de máscaras faciais, como calor, gorduras e óleos normais da pele e do suor, saturação dos filtros em razão de atmosferas com umidade, gases ou vapores, que forçam o trabalhador a afastar a máscara para melhor respirar; luvas, como a existência de micro poros, baixa mobilidade para determinados serviços, que fazem com que o trabalhador opte por trabalhar sem qualquer proteção; e assim por diante.

Neste contexto, é importante lembrar que a redução do tempo de contribuição surge como uma alternativa diante da impossibilidade de eliminação ou redução do(s) agente(s) agressivo(s) a limites de tolerância seguros, seja porque a ciência não encontrou um meio para tanto, sendo, neste caso, a continuidade das atividades humanas essenciais – e permitidas –, seja por comodidade, como no Brasil, que optou em compensar o desgaste do trabalhador com adicionais de insalubridade ou periculosidade (CF/88, artigo 7º, XXIII).

Como já se viu à saciedade, na contramão daquilo que vem sendo banido em muitos países[13], a solução adotada pelo Brasil foi justamente compensar a exposição do trabalhador a agentes morbígenos com adicionais de insalubridade e de periculosidade (remuneração extra), o que parece ter colocado a redução máxima, ou seja, a eliminação do agente prejudicial, como segunda opção. Assim, o que somente seria razoável no caso de impossibilidade técnica, vale dizer, a redução da intensidade do agente prejudicial para o território das agressões toleráveis[14], é hoje a estratégia de muitas empresas, por uma questão econômica.

Por óbvio, para Júlio Cesar de Sá da Rocha, “[...] a utilização de equipamentos de proteção individual pode ser considerada como prática secundária, na medida em que tais equipamentos devem ser usados unicamente quando não possa ser alcançada segurança em alternativa diferenciada de cunho coletivo”[15].

A própria IN/INSS 77/2015, de 21 de janeiro de 2015, no seu artigo 279, coloca o uso do EPI como uma terceira opção para se alcançar a eliminação dos riscos presentes no meio ambiente do trabalho, admitindo-se sua utilização somente em situações de inviabilidade técnica, insuficiência ou interinidade à implementação do EPC ou, ainda, em caráter complementar ou emergencial.

Assim, longe de oferecer ao trabalhador uma perspectiva de segurança, reforça a incerteza e produz um perigo totalmente novo, pois a falsa sensação de segurança tem como consequência a confiança em ações arriscadas, isto é, as pessoas acabam arriscando bem mais, quando não deveriam arriscar nada. A eficácia do EPI, porque assim se deseja – e consta no PPP –, atenua a aversão ao risco [16].

É por isso que, para Fábio Zambitte Ibrahim, o “fornecimento de equipamento de proteção individual ou coletiva (EPI/EPC), mesmo que previstos em laudo técnico, não tem o condão de afastar a nocividade do trabalho, cabendo, no concreto, verificar-se a permanência da atividade como especial ou não” [17]. Ou seja, há que se, no mínimo, verificar a real situação do labor desempenhado pelo segurado.

Todos concordam que se considerarmos o PPP como prova suficiente da eficácia do EPI, sem a concretude do caso, sobrará realidade ...sobrarão presunções em desfavor do segurado – destinatário das normas previdenciárias. A partir da mera informação de que o EPI é eficaz, o que se resume a colocação da letra “s” (de “sim”) no campo "15.7" do referido formulário, será possível ao magistrado presumir não apenas a efetividade dos protetores, mas o seu fornecimento, o recebimento de treinamento quanto ao uso e cuidados com o mesmo, a periodicidade de troca, o prazo de validade, etecetera (NR-06).

Todos sabemos que o LTCAT, e com muito maior razão o PPRA, não fazem prova inconteste da eficácia do EPI, logo, a informação lançada pela empresa (no PPP) é sempre unilateral – tal como se aduz para o formulário preenchido por sindicato ou massa falida. Muitos laudos sequer trazem informações sobre a existência de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo ao seu respectivo limite de tolerância, e recomendações sobre a sua adoção no respectivo estabelecimento (RPS, artigo 68, § 5º). Cumpre observar que a empresa pode até indicar os agentes nocivos presentes no ambiente, mas – raramente – vai concordar que o EPI é ineficaz.

Ao passo que o PPRA existe para determinar medidas de segurança no ambiente (dar diretrizes de algo que precisa ser feito), o LTCAT serve como prova de fato realizado no passado, ou seja, ele não cria vínculos com o futuro, no sentido de um programa – ele não visa mais segurança e saúde para o meio ambiente do trabalho. Enquanto o PPRA pode usar até a norma americana ACGIJ (NR-9, item 9.3.5.1, letra “c”), contemplando agentes nocivos não previstos nos decretos previdenciários e limites de tolerância que determinam um nível de proteção do trabalhador maior, em termos de prevenção, o LTCAT não.

Neste nível, a afirmação de que o EPI é eficaz – estampada do formulário – pode ser falsa ou verdadeira. Essa afirmação é impossível de ser verificada somente no formulário, mesmo que elaborado com base nos dados existentes no LTCAT. Explicando melhor. Se dissermos que “chove lá fora”, esse enunciado pode ser falso ou verdadeiro, bastando colocar a partícula “não” e olhar para fora.[18] A condição de verificabilidade, no caso do EPI, demanda dilação probatória, para verificar se de fato ele é eficaz. Dito por outras palavras, é preciso olhar além do Perfil Profissiográfico Previdenciário.

A legislação portuguesa sobre danos ambientais, no art. 11º, I, m, do Decreto-Lei n. 147/2009, conceitua “medidas de prevenção” como “quaisquer medidas adoptadas em resposta a um acontecimento, acto ou omissão que tenha causado uma ameaça iminente de danos ambientais, destinadas a prevenir ou minimizar ao máximo esses danos”. Para tanto, “ameaça iminente de danos” consiste na “probabilidade suficiente da ocorrência de um dano ambiental, num futuro próximo” (art. 11º, 1, b, Decreto-Lei n. 147/2008.

A discussão sobre a eficácia do EPI, enquanto medida preventiva, pressupõe a incorporação de novas tecnologias ao longo do tempo, a adoção da melhor tecnologia disponível, a realização periódica de estudos documentados acerca da atividade, entre outras possibilidades de medidas preventivas passíveis de aplicação em razão do dever de reduzir os riscos no meio ambiente do trabalho (CF/88, art. 7º, XXII) e da “ameaça iminente de danos” – e da própria declaração, em formulário próprio, de que o EPI é eficaz. Neste nível, correta a inversão do ônus da prova, ou seja, ao INSS ou empresa cumpre o encargo de apresentar estudo técnico prévio ou contemporâneo acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI.

A falta de estudos seguros forma o sentido jurídico de ineficácia do EPI e possibilita o reconhecimento da atividade especial sempre que demonstrada a intolerabilidade do agente nocivo ao qual está exposto o trabalhador, como ocorre no direito ambiental, com a configuração da (i)licitude dos riscos ambiental.[19]

É inegável, do ponto de vista jurídico, que se comprovada a inexistência de riscos no ambiente de trabalho, a concessão da aposentadoria especial viola o artigo 201, parágrafo 1º, da Constituição Federal. Agora, apostar na eficácia do EPI de forma abstrata, com todas as implicações que isso tem, é tentar produzir uma realidade ideal (imaginária), na qual o INSS exerce a sua atividade de fiscalização previdenciária, as empresas disponibilizam as piores informações sobre o ambiente de trabalho (afinal, ela não possui nenhum interesse econômico nisso), e o EPI protege os trabalhadores contra todo e qualquer agente nocivo ou associação (se me entendem a ironia).

Mas, e se a realidade não conseguir se adaptar a esta “realidade ideal”? A resposta não pode ser: pior para a realidade, como já vi dizer o Professor Lenio Streck. No caso do direito previdenciário, a resposta não pode ser: pior para o trabalhador/segurado.

Escrito por Diego Henrique Schuster

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Bah1: O próprio CRPS entende que “o simples fornecimento de equipamento de proteção individual de trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho”. (JR/CRPS – ENUNCIADO 21).
Bah2: STRECK. Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais da teoria geral do direito à luz da crítica hermenêutica do direito. Porto Alegre: Casa do Direito, 2017,p. 36.
Bah3: O sentido normativo da constatação do princípio da precaução foi trazido pelo Princípio 15 da Declaração do Rio de 1992: “Com o fim de proteger o meio ambiente, o princípio da precaução deverá ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas capacidades. Quando houver ameaça de danos graves ou irreversíveis, a ausência de certeza científica absoluta não será utilizada como razão para o adiamento de medidas economicamente viáveis para prevenir a degradação ambiental”. (PORTAL DA UNIÃO EUROPÉIA. Princípio n. 15. Disponível em: <https://pactoglobalcreapr.files.wordpress.com/…/declaracao-… ambiente.pdf>. Acesso em: 31 out. 2017).
Bah4: BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Região). (Juizado Especial Cível de Curitiba). Sentença. Processo 5018759-07.2012.404.7000. Requerente: Jose Pedro Dos Santos. Requerida: Instituto Nacional Do Seguro Social – INSS. Juiz: José Antônio Savaris. Curitiba, 18.09.2012. Disponível em: <https://eproc.jfpr.jus.br/eprocV2/controlador.php… 8a5695be0b90f2e234e2b7a25af5b9aedb36>. Acesso em: 31 out. 2017.
Bah5: SCHUSTER, Diego Henrique. Aposentadoria especial: entre o princípio da precaução e a proteção social. Curitiba: Juruá, 2016, p. 162.
Bah6: ROCHA, Julio Cesar de Sá da. Direito ambiental do trabalho: mudanças de paradigmas na tutela jurídica à saúde do trabalho. São Paulo: Atlas, 2013, p. 238-239.
Bah7: Essa é uma adaptação dos argumentos de Júlio Cesar de Sá da Rocha, que buscou conceituar os princípios fundamentais do Direito Ambiental do Trabalho a partir de princípios conhecidos e aplicados (originalmente) no Direito Ambiental. (ROCHA, Julio Cesar de Sá da. Direito ambiental do trabalho: mudanças de paradigmas na tutela jurídica à saúde do trabalho. São Paulo: Atlas, 2013, p. 238-239).
Bah8: Na prática, prevenção e precaução podem se revezar “na construção de mecanismos de alerta e controle do surgimento de variáveis não cogitadas inicialmente”. (ENGELMANN, Wilson; FLORES, André Stringhi; WEYERMÜLLER, André Rafael. Nanotecnologias, marcos regulatórios e direito ambiental. Curitiba: Honoris Causa, 2010, p. 127).
Bah9: Segundo Júlio Cesar de Sá da Rocha: “Os agentes agressivos químicos entram em contato com os trabalhadores por inalação, entrando pelas vias respiratórias; por ingestão, absorvidos pelo trato intestinal; ou pela exposição dermal contato com a pele. A inalação é o problema de maior gravidade na questão ocupacional, na medida em que a respiração é um processo contínuo, embora a exposição pela pele constitua o maior volume das doenças, e. g., como as dermatites ocupacionais”. (ROCHA, Julio Cesar de Sá da. Direito ambiental do trabalho: mudanças de paradigmas na tutela jurídica à saúde do trabalho. São Paulo: Atlas, 2013, p. 107-108).
Bah10: Os impactos cumulativos e sinérgicos são, com frequência, vistos como sinônimos. Quando se considera a acumulação de efeitos sobre o meio ambiente no espaço e no tempo, a expressão ‘impactos cumulativos’ é utilizada para denominar a soma de efeitos resultantes de uma ação ou de várias ações simultâneas. Já impactos sinérgicos denominam o fenômeno representado pelo total dos impactos de uma ação ou mais ações, de tal forma que o efeito seja maior do que a soma dos impactos avaliados individualmente. (FARIA, Ivan Dutra. Compensação ambiental: os fundamentos e as normas; a gestão e os conflitos. Brasília, DF, jul. 2008). (Textos para discussão, 43). Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/…/td-43-compensacao-ambiental-os…>. Acesso em: 31 out. 2017.
Bah11: CARVALHO, Délton Winter de. Modelos de gestão de risco ambientais extremos: entre as dimensões da incerteza e as intensidades da precaução na decisão jurídica. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, a. 19, v. 76, p. 72, out./dez. 2014.
Bah12: Adriane Bramante de Castro Ladenthin alerta para o caso de agentes químicos, cujos limites de tolerância estejam abaixo do mínimo exigido e que, portanto, não ensejariam direito à aposentadoria especial: “Isso porque a combinação de dois ou mais agentes químicos, ainda que individualmente estejam abaixo do limite de tolerância, podem ser considerados insalubres em razão do sinergismo ou potencialização do agente”. (LADENTHIN, Adriane Bramante de Castro. Aposentadoria especial: teoria e prática. Curitiba: Juruá, 2013,p. 104). Para Antônio Carlos Vendrame: “Numa situação de exposição a vários agentes químicos a análise não pode se limitar ao cálculo do índice de exposição para cada substância, de forma independente, mas sim levar em consideração todas as substâncias presentes, calculando seu efeito combinado, especialmente se tais substâncias atuam sobre o mesmo sistema orgânico. O efeito combinado não leva em consideração os efeitos sinergéticos e antagônicos das substâncias em questão”. (VENDRAME, Antônio Carlos. Agentes químicos na higiene ocupacional. Reconhecimento, avaliação e controle. Editora do Autor, 2011, p. 57).
Bah13: No Canadá, a Lei sobre higiene e segurança do trabalho, de 1979, foi taxativa a respeito: “A presença de lei tem por objetivo eliminar na raiz os problemas que ameaçam a saúde, a segurança e a integridade física dos trabalhadores”. Na Holanda foi estabelecido que os perigos para a segurança ou a saúde dos trabalhadores deverão, na medida do possível, com caráter prioritário, prevenir-se na origem ou limitar-se o quanto seja possível. Neste mesmo sentido, a Diretiva 89/391 da CEE, a legislação da Suíça e o Código do Trabalho do Paraguai. (OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 110-111).
Bah14: OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: LTr, 2001, p. 130.
Bah15: ROCHA, Julio Cesar de Sá da. Direito ambiental do trabalho: mudanças de paradigmas na tutela jurídica à saúde do trabalho. São Paulo: Atlas, 2013, p. 186.
Bah16: Délton Winter Carvalho, tratando dos riscos ambientais extremos (catástrofes), afirma que este conceito (aversão ao risco) descreve “um comportamento muito comum segundo o qual as pessoas tendem a preferir adotar medidas para evitar perdas, tendo um peso maior para estas a possível perda do que o possível ganho”. (CARVALHO, Délton Winter de. Modelos de gestão de risco ambientais extremos: entre as dimensões da incerteza e as intensidades da precaução na decisão jurídica. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, ano 19, v. 76, p. 70, out./dez. 2014).
Bah17: IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de direito previdenciário. 15. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010, p. 650.
Bah18: Fiz uma adaptação do '"teste da condição semântica" usado pelo Prof. Lenio Streck: STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de hermenêutica: quarenta temas fundamentais da teoria do direito à luz da crítica hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2017. p. 261.
Bah19: CARVALHO, Délton Winter de. Dano ambiental futuro: a responsabilização civil pelo risco ambiental. 2. ed. ver., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. p. 136-163.