VALORES SÃO PRINCÍPIOS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL UMA CARTILHA DE BOAS INTENÇÕES: QUAIS AS “CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS” DISSO PARA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS-SOCIAIS?
RESUMO: O presente artigo
analisa o artigo 20 da Lei 13.655, de 25 de abril de 2018, incluído no
Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro), buscando por aquilo que não aparece expresso. Para tanto,
a reflexão gravita em torno da ideia de que “princípios são valores” e da
necessidade de o julgador considerar/ponderar as consequências práticas da
decisão, em matéria previdenciária.
Palavras-chave: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Valores. Princípios Constitucionais.
1 Introdução
A pergunta – perturbadora – é: passadas três décadas da Constituição
Federal e sete da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o que aprendemos, ou não,
com elas? Aqui se
coloca os direitos sociais previdenciários não apenas como direitos
fundamentais-sociais, mas como direitos humanos ou, no mínimo, como condição
para a efetivação dos direitos humanos.
A discussão tem como
recorte descrito a Lei 13.655, de 25 de abril de 2018, que incluiu no
Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro) o artigo 20: “Nas
esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em
valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências
práticas da decisão”. Essa é apenas a ponta de um iceberg, pois, o que está em jogo, nesse debate, são duas maneiras
diferentes de entender como será aplicado o Direito, na via judicial, com
especial atenção para os direitos fundamentais-sociais. Aqui, não se trata de
um lado bom e um lado ruim, como tudo na vida, ou de dois lados bons, como nos
LPs do Pink Floyd.
O que há de comum, ou
melhor, o que leva ao problema? A questão que (re)aparece na discussão é a
aposta na tese de que “princípios são valores”. Para apresentar algumas inquietações e reflexões sobre o assunto, sem
qualquer pretensão de esgotá-las, o artigo será dividido em três partes.
Na
primeira, um obscuro instinto leva grande parte dos juristas a apostarem na exigência
de um julgamento sem interpretações valorativas, não num sentido positivo – de controle da vontade de poder e/ou do
positivismo normativo –, mas um retorno à motivação estritamente legal, sem a
observação dos contextos fenomênico sociais. Na segunda, princípios constitucionais
com caráter deontológico são tratados como valores, tornando garantias e direitos
fundamentais-sociais reféns de discursos à base de elementos morais, políticos
e econômicos, relacionados (quase) sempre a uma preocupação com o desenvolvimento
social e econômico e, em matéria previdenciária, com o equilíbrio financeiro e
atuarial. Na terceira e última, ganha destaque a força normativa da
Constituição.
Tirou-se
grandes benefícios da teoria sistêmica, bem assim da hermenêutica. Os
juristas sabem que o problema está em outro lugar – é preciso ir mais fundo.
2 A fundamentação
enquanto espaço para atribuição de sentido: como acessar o mundo prático e
transformar a sociedade?[1]
É claro que, mesmo
encarada como pano de fundo, a presente discussão não afeta aqueles juízes que
pensam, efetivamente, que o papel do Poder Judiciário se restringe a declarar o
conteúdo lei. Exemplos não faltam. Os mais emblemáticos são aqueles casos envolvendo
a aplicação do Dec. 2.172/1997, que exige um limite
de tolerância acima do qual se assume (cientificamente) o risco potencial de
surdez ocupacional[2] e, recentemente, a tese da
“vida toda”, em que, até agora, o que se fez foi determinar o sentido do texto
de maneira abstrata, inclusive, acreditando o julgador que não seria possível a
lei prejudicar alguém, ou seja, numa nítida aposta em um mundo paralelo, capaz
de determinar por mimetismo a realidade.[3]
Essa simplificação leva, nas
palavras de Gustavo Zagrebelsky, a “concebir la actividad de los juristas como un mero
servicio a la ley, si no incluso como su simple exégesis, es decir, conduce a
la pura y simple búsqueda de la voluntad del legislador”. E conclui o autor:
Esta simplificación lleva a Una <<ciencia del
derecho>> reducida a esto no habría podido reivindicar ningún valor
autónomo. Era, pues, apropiada la afirmación despectiva: tres palabras
rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura.
Pero esta vocación de la ciencia del derecho es la que ha sido
mantenida por el positivismo acrítico en el curso de siglo XIX -aun cuando
existe distancia entre esta representación de la realidad y la realidad misma-
y todavía hoy suele estar presente, como un residuo, en la opinión que, por lo
general inconscientemente, tienen de sí mismos los juristas prácticos (sobre
todo los jueces). Pero es un residuo que sólo se explica por la fuerza de la
tradición. El Estado constitucional está en contradicción con esta inercia
mental.[4]
O fato é que os princípios
constitucionais trazem consigo uma forte carga filosófica e, nesse contexto,
representam a possibilidade de acesso ou resgate do mundo prático. Princípios
como da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proteção social, muito
mencionados em matéria previdenciária, elevaram ao patamar de obrigação
jurídica a realização de um ideal de vida boa projetado na Constituição. Os benefícios previdenciários hoje
servem para distribuir e repartir riquezas, fornecendo condições materiais de
vida digna e inclusiva ao trabalhador e sua família, o que, ao mesmo tempo,
significa diminuição da violência, da injustiça, da exploração, da fome, das
doenças, da ignorância etc.[5]
Agora, esses princípios possuem
um caráter deontológico (normativo), os valores, um status axiológico, ou seja,
valores não são um mandado de “dever”, mas, sim, do que é “bom” (a questão é:
bom para quem?) No entanto, para muitos– por influência de autores como Alexy e seus
seguidores –, os princípios supramencionados são valores a serem
concretizados na decisão. Acontece que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
trouxe uma clara limitação à argumentação jurídica baseada num modelo em
valores. Aqui reside a preocupação com quem acha que aos juízes não cabe mais fundamentar
com base em princípios constitucionais (confundidos com “valores jurídicos
abstratos”), estando seu trabalho reduzido a um ato de conhecimento da lei, ou,
ainda, com quem acha que a aplicação de princípios constitucionais admite
relativismos ou subjetivismos modernos.
O
significado do termo nunca fez tanta diferença. Do ponto de vista da
hermenêutica (da Crítica Hermenêutica do Direito), os princípios constitucionais é que, no caso
concreto, possibilitam um “fechamento interpretativo” e, mais do que isso,
instituem o mundo prático no Direito. Lenio Luiz Streck lembra que os princípios constitucionais proporcionaram uma
nova teoria, qual seja, “atrás de cada regra há, agora, um princípio que não a
deixa se ‘desvencilhar’ do mundo prático”,[6] na
medida em que eles obstaculizam a “dualização entre faticidade e validade”.[7]
É neste sentido, pois, que o jurista anota sua expectativa sobre o novo
paradigma e propõe a inserção dos princípios no discurso constitucional:
[...] o novo paradigma de direito instituído pelo
Estado Democrático de Direito proporciona a superação do
direito-enquanto-sistema-de-regras, fenômeno que (somente) se torna possível a
partir de algo novo introduzido no discurso constitucional: os princípios, que passam a representar a
efetiva possibilidade de resgate do mundo prático (faticidade) até então negado
pelo positivismo (veja-se, nesse sentido, por todos, o sistema de regras
defendido por Kelsen e Hart). Dito de outro modo, esse mundo prático –
sequestrado metafisicamente pelas diversas posturas episto-metodológicas –
centra-se no ‘teatro do sujeito autocentrado e desdobrado sobre as palavras
possíveis, coerentes, sensivelmente concebíveis’, proporcionando um ‘grande
exorcismo da realidade’, mantendo-se distanciada, ‘nada querendo saber dela’.[8][9]
Não
se deve, assim, dar aos princípios constitucionais o nome de valores, tampouco
compreendê-los como “mandados de otimização”, no sentido de
normas que ordenam a realização de algo na maior medida possível e, assim,
podem ser satisfeitos em diferentes graus, visto que seu cumprimento se dá não
apenas em relação às possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto,
determinadas pelas regras, mas, também, por outros princípios opostos, com os
quais devem ser ponderados.[10] Os princípios
constitucionais não “abrem” as portas da interpretação (e não percepção), mas,
e isso sim, obrigam o julgador a interpretar o mundo a partir da faticidade, para oferecer uma resposta
adequada ao caso concreto e à Constituição, ou seja, aumenta a necessidade do
julgador olhar para sociedade (em movimento); diminui o espaço da
discricionariedade.
Por
outro lado, não se pode entender que a expressão “não
se decidirá com valores jurídicos abstratos” como a
impossibilidade de o julgador atribuir sentido, no sentido de deixar o texto
lhe dizer algo, no caso concreto. Há, portanto, espaço para interpretação e
atribuição de sentido ao texto, o que vai além de meras
subsunções ou deduções, mas, nem de longe, significa dizer qualquer coisa sobre
o texto, como se norma e texto estivessem separados.[11] O julgador deve sempre observar o contexto e os limites
semânticos da Constituição. Segundo Lenio Streck, é o contexto (faticidade) que
dará sentido ao enunciado.[12] Isso porque os textos jurídicos não abarcam todas as
hipóteses de aplicação.
Nesse sentido, e com ênfase ao Direito do Meio
Ambiente do Trabalho, Wilson Engelmann é
quem conseguiu discernir com uma certa objetividade a tarefa do julgador: “Olha-se para a norma, olha-se para o trabalhador na condição de ser,
olha-se em volta, olha-se para a sociedade, olha-se para outras normas, olha-se
novamente para a norma”.[13] Por isso, os textos jurídicos nunca surgem em
sua abstratividade atemporal e a-histórica alienados do mundo da vida. Para Hans-Georg
Gadamer,
Compreender um texto significa sempre aplicá-lo a nós próprios, e
saber que, embora se tenha que compreendê-lo em cada caso de uma maneira
diferente, continua sendo o mesmo texto que, a cada vez, se nos apresenta de
modo diferente.[14]
Ovídio
Araújo Baptista da Silva,[15]
conciliando as técnicas do raciocínio jurídico com a justiça, bem lembrou o
papel do juiz sob o viés do processo civil:
O processo, cuja missão é administrar conflitos,
representados pela lide – parcelas microscópicas da história humana – terá de
ser pensado como uma realidade inconclusa; uma realidade a ser instituída pelo
ato jurisdicional que o encerra. Esta é uma das fundamentais diferenças entre o
juiz e o historiador. Enquanto este descreve o passado, enquanto passado, o
juiz cuida de interpretar, hermeneuticamente, um passado, que é a lide, para
construir, com justiça, uma solução adequada, segundo os padrões do Direito,
sem dívida; mas igualmente conforme aos valores vigentes na respectiva
comunidade social.[16]
É
neste contexto que a fundamentação das decisões judiciais assume relevância,
pois ela deve justificar a resposta proporcionada pela hermenêutica, como
escreveu Lenio Luiz Streck:[17]
Mais do que fundamentar uma decisão, é necessário
justificar (explicar) o que foi fundamentado. Fundamentar a fundamentação,
pois. Ou ainda, em outras palavras, a fundamentação (justificação) da decisão,
em face do caráter não procedural da hermenêutica e em face da mediação entre o
geral e o particular (o todo e a parte e a parte e o todo) na tomada de
decisões práticas (aqui reside a questão da moral, porque a Constituição
agasalha em seu texto princípios que traduzem deontologicamente a promessa de
uma vida boa, uma sociedade solidária, o resgate das promessas da modernidade,
etc.) faz com que nela – na fundamentação do compreendido – o interprete (juiz)
não possa impor um conteúdo moral atemporal ou ahistórico, porque o caso
concreto representa a síntese do fenômeno-interpretativo.
Conclui-se,
portanto, que a fundamentação das decisões judiciais deve adequar-se ao novo
papel assumido pelo direito (que será sempre constitucional), uma vez que a
“Constituição possui força normativa”,[18]
prevendo e determinando efetivas transformações sociais.
3 A aplicação dos
princípios constitucionais como “valores”: os direitos-fundamentais-sociais
agora disputam espaço com procedimentos
empíricos e/ou utilitaristas?
A
transformação dos princípios em valores fragiliza sobremodo a autonomia do
direito, por permitir uma fuga da legalidade do texto constitucional a partir da
consideração de valores que estão para além do direito, enfim, argumentos
extrajurídicos (não normativos), que escondem razões pessoais, econômicas e
políticas. Na verdade, as decisões já não escondem mais. Os valores, neles
compreendidos os princípios constitucionais, costumam ser ponderados[19] no abstrato, sendo nítida
a preferência pelos argumentos funcionalistas, o que leva ao sacrifício de
direitos fundamentais-sociais.
O
Direito – identificado com tudo aquilo
que os tribunais dizem que ele é –vem favorecendo respostas que deixam para
o futuro – um futuro longe de todos – diretos (só)negados no presente. É como
inverter o conceito de sustentabilidade, ou seja, ao passo que o “desenvolvimento
sustentável é o desenvolvimento capaz de garantir as necessidades do presente
sem comprometer a capacidade das gerações futuras de atenderem as suas
necessidades”[20],
o argumento utilizado pelos tribunais traduz o pensamento de se deixar de atender
às necessidades atuais, para não comprometer as das futuras gerações.
É preciso um olhar
cuidadoso sobre tais argumentos, pois, incorporados ao jargão de políticos,
empresários, etcétera, assumem um caráter meramente simbólico, enquanto
desacompanhado de ações que confirmem a intenção de “salvar o que restou”.
Argumentos econômicos são utilizados abusiva e genericamente contra o
reconhecimento de direitos fundamentais-sociais. É claro que as fontes de
recursos – nesse ritmo – não são
eternas. É possível se trabalhar com a expectativa de vida para fazer uma
previsão estimada de gastos, mas não para deixar de reconhecer um direito
fundamental-social no presente. Ainda, “as pessoas nascem e morrem, provocando
uma sobreposição de gerações. Portanto, o futuro das ‘futuras gerações’ já começou”.[21] E isto é muitas vezes
esquecido, quando se lançam as preocupações – quando legítimas – para o futuro.
A preocupação com os direitos fundamentais-sociais deverá ser iniciada desde
hoje e sempre.[22]
Aqui o jurídico,
relacionado com o desenvolvimento econômico e social, se une a moral ao estilo
utilitarista.[23]
O que significa “consideração das
consequências práticas da decisão”? As consequências práticas da decisão agora
determinam o próprio Direito? É o Direito que deve se adequar às práticas da comunidade
extrajurídica, à péssima gestão do sistema, à inércia dos poderes executivo e
legislativo, aos problemas de ordem prática (elevado número de processos ou
recursos possíveis, o baixo número de juízes, etc.), enfim, aos procedimentos empíricos e/ou utilitaristas? Vamos transferir aos
cidadãos esses problemas?
A
crítica também é contra o julgador que não se importa com o que ocorre depois do trânsito em julgado de sua decisão
e, por isso, não perde tempo averiguando os possíveis estragos que a denegação
de proteção social pode causar em outros âmbitos da existência do
jurisdicionado, alheio ao seu. Ou seja, a preocupação do Poder
Judiciário deve ser menos com as consequências práticas da decisão e mais com os
resultados práticos da sua atuação, estes últimos vinculados a sua função em
tempos de transformação social. Para exercer sua
função de transformar a realidade social, o Poder Judiciário deve olhar para os
fatos. Uma jurisdição apenas normativa nada mais faz – e por isso muito pouco –
do que reproduzir a realidade.
Trazendo a discussão para
o mundo do Direito Previdenciário, onde já se consegue sentir os efeitos
colaterais da forte influência do
pragmatismo e realismo. É assim, por exemplo, que
se atenuou a aversão aos abusos cometidos pelo INSS, afinal, “faz parte”?[24] Nesse sentido, recente
decisão da TNU: “Os entes públicos atuam sob as balizas da estrita legalidade e
operam, no caso do INSS, com grande volume de atendimentos, de modo que equívocos e divergências na interpretação do
fato e do direito aplicável fazem parte do próprio funcionamento estatal, de
sorte que, não havendo qualquer circunstância a tornar o caso especialmente
dramático, não se deve considerar esses atos como geradores ipso facto de danos
morais”.[25]
No
seu livro de Direito Constitucional, Luís Roberto Barroso defende que “[...] os
argumentos utilizáveis em um processo judicial na construção de qualquer
decisão precisam ser assimiláveis pelo direito, não somente por serem de razão
pública, mas por seguirem a lógica jurídica, e não a de qualquer outro domínio”.
O que o Ministro, enquanto doutrinador, entende por lógica jurídica:
A lógica jurídica,
como intuitivo, é diferente da econômica, da histórica ou da psicanalítica. Por
exemplo: um juiz não poderá se recusar a aplicar uma regra que exacerbe a
proteção do inquilino em um contrato de aluguel, sob o fundamento de que a
teoria econômica já provou que o protecionismo produz efeito negativo sobre os
interesses dos inquilinos em geral, por diminuir a oferta de imóveis e aumentar
o preço da locação. Cabe-lhe aplicar a norma mesmo que discorde da lógica
econômica subjacente a ela.[26]
Acontece que no RE
626.489/SE (Tema 313), o Ministro utilizou uma lógica econômica.[27] A contradição pode estar
naquilo que o autor intitulou de relações
com outros poderes, órgão e entidades estatais, onde ele deixa claro, mesmo
sem pesquisas empíricas para instituir categorias de probabilidade, que os
pronunciamentos e pareceres do Procurador-Geral da República, do Ministério
Público Federal, do Advogado-Geral da União, e assim por diante, tem “maior
peso”, por serem vistos como expressão do interesse público. Vale transcrever o
seguinte trecho:
Já a atuação da
Advocacia-Geral da União expressará o interesse ou o ponto de vista do Poder
Executivo, especialmente do Presidente da República. Em questões que envolvem a
Fazenda Pública, estudos empíricos certamente demonstrariam uma atuação
favorável ao erário, revelada emblematicamente em questões de vulto, como as
relativas ao FGTS, à Confins ou ao IPI alíquota zero, por exemplo. Em todas
elas, a Corte alterou ou a sua própria jurisprudência ou a do Superior Tribunal
de Justiça, dando ganho de causa à União. A cultura política dominante os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, por vezes após iniciados os julgamentos,
para pedirem decisões favoráveis ao ponto de vista em que têm interesse.[28]
No julgamento do Tema 966, no qual se
discute a incidência da decadência na tese do melhor benefício, o
Ministro Mauro Campbell sinalizou para aquilo que se pode esperar das
“consequências práticas da decisão”:
Conjugando os
fundamentos contidos tanto no referido RE 630.501/RS com os recentes valores
ressalvados na repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE
626.489/SE, é possível afirmar que, a decadência se justifica como respeito ao
erário público, ao dinheiro público, como ele é gasto, evitando descompasso nas
contas da previdência social. Se há, realmente, um direito ao melhor benefício
de aposentadoria, esse direito deve ser exercido em dez anos, Hipótese
distinta, que não se submete à decadência, é aquela em que o trabalhador ainda
não recebe aposentadoria.[29]
A resposta não poderia
ser econômica, política ou moral, mas jurídica.[30] A
Constituição Federal de 1988 resolveu o problema dos limites políticos,
econômicos e morais, limitando o exercício da discricionariedade. É isso que,
por vezes, fortalece os limites entre direito, política e moral.[31]
Numa perspectiva sistêmica, Marcelo
Neves esclarece que a Constituição enquanto acoplamento estrutural “envolve
complementariedade e tensão permanentes, bem como rupturas, entre política e
direito”, o que não só impede a “subordinação estrutural de um sistema ao
outro”, mas permite uma “ponte de transição” entre os sistemas, capaz de
promover o “aprendizado e intercâmbio recíproco com uma forma diversa de
racionalidade”. A racionalidade específica do direito exige “consistência
‘constitucional’, bem assim envolve adequação social do direito, isto é, uma “capacidade
cognitiva altamente aguçada do sistema jurídico, considerando a complexidade e
mesmo a fragmentação do ambiente”.[32]
Disso decorre a ideia de que a Constituição não é
somente o acoplamento entre Direito e Política, ainda que preserve tal
característica (em Niklas Luhmann), uma vez que de outros sistemas parciais
provêm irritações que podem ser entendidas como constitucionais pelo sistema
jurídico. Por esta razão, a Constituição é um “texto que acopla tanto a
validade como argumentação, sendo a validade do texto (argumento) verificada em
outros níveis além do político”.[33] A Constituição constitui
também o acoplamento entre os sistemas da economia e da política por meio do
direito e, nesse contexto, possui, ainda, “um grande sentido: uma limitação
de danos”.[34]
As interdependências entre o
direito e outros sistemas não afetam sua autonomia, mas, pelo contrário, os denominados
acoplamentos estruturais podem contribuir para a construção de regimes
normativos compatíveis com uma “pretensa sociedade pós-moderna”.[35]
No entanto, como cada sistema funciona a partir de um código binário, – a diferença “ter/não ter” prevalece no
sistema econômico, o código “poder/não poder” tem o primado no político e a
distinção “lícito/ilícito” predomina no jurídico[36]
–, é claro que isso gera tensões, pois a racionalidade de cada um deles se
confronta entre si, com pretensão de universalidade”[37]. Nesse
sentido, Marcelo Neves considera que:
[...] nos
ambientes dos diversos sistemas parciais da sociedade mundial (moderna), a
economia (associada à técnica e á dimensão da ciência a esta vinculada)
constitui o mais relevante fator, a ser observado primariamente. Em outras
palavras: a economia está equipada com o mais forte código binário entre um
“sim” e um “não”, a saber, a diferença ente “ter” e “não ter”.[38]
É aí que reside o problema maior, ou
melhor, o lado negativo do acoplamento estrutural, com a corrupção dos sistemas
envolvidos. A incapacidade do sistema do direito e da política de reagirem,
conforme seus próprios critérios e programas, à sobreposição negativa da
econômica, denuncia uma verdadeira sabotagem das codificações binária e as
correspondentes corrupções sistêmicas. Marcelo Neves – sempre procurando construiu uma
transversal entre diferentes ordens jurídicas – explica também a
corrupção política do direito:
[...] constitui
corrupção do direito pela economia, impondo-se o código binário “ter/não ter”
diretamente sobre a diferença “lícito/ilícito” na solução de problemas
primariamente jurídicos. Se o direito não tem capacidade de reagir a essa
intrusão, surge um episódio de corrupção sistêmica. Também cabe tratar a
corrupção política do direito, naqueles casos, por exemplo, em que o poder, por
força de pressão ilícita, é capaz de obter decisões judiciais, policiais ou do
Ministério Público juridicamente inconsistentes, sem que o direito tenha
condições de reagir com seus próprios códigos e critérios.[39]
O
Direito parece não reconhecer a si mesmo, perdendo, igualmente, a capacidade de
aprendizado. Na medida em que o Direito depende de fontes de racionalização, critério e convencimento, a falta de uma devida
decodificação das análises econômicas, – a partir de uma racionalidade
fundada nas estruturas jurídicas, tais como Estado de Direito, Juridicidade,
devido processo legal[40]
–, dá lugar ao subjetivismo e a arbitrariedade, deslegitimando o processo
decisório jurídico, por meio de corrupções
estruturais. A diferença “ter/não ter” parece prevalecer sobre
distinção “lícito/ilícito.
O Poder Judiciário não é o destinatário do princípio
do equilíbrio financeiro atuarial, cabendo ao Executivo e o Legislativo
encontrarem soluções para esse “problema”. Segundo Gustavo Zagrebelsky[41]:
Los principios de justicia vienen previstos en la
Constitución como objetivo que los poderes públicos deben perseguir. El cuadro
no es estático, vuelto hacia el pasado, sino dinámico y abierto al futuro. El
Estado no está llamado sólo a impedir, sino también a promover, empeñando
positivamente para este fin sus propias fuerzas y las de los sujetos privados.
É
importante, para finalizar este tópico, observar que a concessão ou revisão
judicial de benefícios previdenciários não está ligada às normas de finança
pública para a responsabilidade na gestão fiscal, o que não obriga o julgador a
se “preocupar” com o cumprimento de metas de resultados entre receitas e
despesas, mas com a concretização dos direitos fundamentais-sociais, em
cumprimento aos ditames da Constituição.[42]
Nesse sentido, José Antonio Savaris pontifica:
Mais
especificamente, a produção do Direito em matéria de Seguridade Social deve
orientar-se pela ideia de que ‘a lei poderá instituir outras fontes destinadas
a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto
no art. 154, I.’ (CF/88, artigo 194, § 4º). Se houver (negativo) desequilíbrio
entre receitas e despesas orçamentárias – no presente ou projetado para o
futuro –, a solução constitucional será a de reordenação do financiamento, com
vistas à manutenção ou extensão da Seguridade Social. É preciso notar nessa
norma constitucional algo de fundamental para a compreensão de nosso sistema de
segurança social: eventual déficit orçamentário não deve ser resolvido – como
nos faz pressupor a trajetória recente das reformas previdenciárias restritivas
– pela redução do nível de proteção, com os cortes de despesas correspondentes.
Mais
adiante, aduz:
Assim se
percebendo o fenômeno da aplicação do Direito, tem-se que a concessão ou
revisão judicial de benefício previdenciário não está ligada às normas
jurídicas de gestão das contas públicas. O destinatário de tais normas é o
Poder Público responsável pelas políticas públicas de Seguridade Social. E,
ainda que assim não fosse, o que se admite apenas por amor ao argumento, a
concessão ou revisão judicial de benefício previdenciário estaria ainda imune à
imposição da precedência da fonte de custeio, por uma singela razão: ou bem o
juiz – aplicador do direito previdenciário – determina a concessão ao benefício
a quem satisfaz as condições de habilitação prevista na legislação pertinente
(mediante trabalho hermenêutico adequado) e então não há razão para se exigir a
compensação alusiva ao prévio custeio; ou bem o juiz opera em desacordo com o
sistema normativo e sua decisão poderá ser reformada, mediante argumentos
jurídicos que infirmem a linha de argumentação por aquela assumida, não se
prestando, para tanto, o argumento alakazam.[43][44]
Em
poucas palavras, a efetividade dos direitos fundamentais-sociais
não depende da existência de um suposto equilíbrio atuarial do sistema, onde as
cifras de manutenção do direito à revisão ou concessão de benefícios
previdenciários poderiam ser suportadas. O equilíbrio financeiro atuarial não
se aproxima de um ideal jurídico absoluto, mas de uma busca constante de
“adaptação”. Nesse sentido, “é necessário que o legislador tenha em mente que o
custo previdenciário deve ser visto numa perspectiva de médio e longo prazos”.[45] A “adaptação”, em determinado contexto,
não pode perder de vista às necessidades do povo. Se o que se arrecada não é suficiente para pagar hoje as despesas
previdenciárias,[46]
tal dificuldade deve ser suportada por todos, e não apenas por alguns.
A preocupação com os custos previdenciários do
futuro é algo inerente a qualquer regime de economia coletiva, principalmente
na esfera securitária. O futuro não pode
impedir o presente; mas o presente pode garantir o futuro. Neste mesmo sentido, o
voto do então Ministro Nelson Jobim ressaltou a importância do equilíbrio
atuarial para a viabilidade financeira do sistema previdenciário no futuro: “A
visão que prepondera no equilíbrio atuarial não é o individual, ou seja, o
direito individual de receber aquilo que pagou, mas o sistema como um todo e a
sua necessidade de ser autossuficiente, de ser viável financeiramente”.[47]
Sobre a atuação judicial
restritiva ou denegatória de direitos fundamentais-socais no presente, o
jurista José Antonio Savaris denuncia uma atuação judicial bem alinhada com o
argumento político-econômico de combate à “frouxidão” – no sentido de que a
sabedoria requer dureza –, e concluiu:
A genialidade da ideologia neoliberal consistiu em fazer tocar a
esfera de direitos individuais à proteção social pretensamente em nome do bem
comum, em nome de um interesse social de fachada. Mas esse interesse social à
preservação dos recursos destinados ao sistema de segurança social não passa de
um interesse coletivista que só serve para encobrir a pretensão dos agentes
econômicos mais fortes em restringir, no nível opressivo, o desperdício com que
adjetiva as despesas sociais com pessoas vulneráveis e inúteis a seu grande
propósito individualista de dominação econômica e política.[48]
O argumento do
equilíbrio financeiro e atuarial do sistema de contribuições da Previdência
Social, com uma considerável ajuda da mídia, tornou-se lugar-comum, ou seja,
uma base comum de onde são retirados os argumentos para discutir
qualquer caso. Não se pode transformar a expressão “equilíbrio econômico da
Previdência Social” em um enunciado performático,[49]
uma espécie de álibi teórico capaz de
fundamentar o não reconhecimento a direitos previdenciários de forma antecipada
(portanto, anti-hermenêuticas), por
produzir (trazer consigo) a existência de risco que torna inviável o sistema
brasileiro na hipótese de ser reconhecido o direito reivindicado pelos
beneficiários, o que dispensa qualquer outra discussão.[50]
Vicente de Paulo
Barretto enxerga nesse argumento – que coloca os recursos orçamentários como o
limite fático à efetivação dos direitos sociais prestacionais – uma ameaça à
existência de todos os direitos. O autor explica que “esse argumento ignora em
que medida o custo é consubstancial a todos os direitos fundamentais”, além do
mais, supõe que o sistema jurídico serviria para “solucionar conflitos em
situação ideal de igualdade absoluta, onde não houvessem carências e situações
sociais de necessidade, funcionando o direito no quadro de relações contratuais,
sinalagmáticas, entre agentes sociais com os mesmos poderes”.[51]
Destarte, o direito não
pode resultar de “discursos adjudicadores”, que aspiram a ele se sobrepor, como
a economia, a moral e a política.[52]
Transformar o Direito numa ordem de valores é um
equívoco, como já vi dizer Lenio Streck. O reconhecimento da normatividade dos
princípios constitucionais – que se caracterizam como uma realidade a ser
instituída pelo Estado e, consequentemente, pela decisão judicial – possibilita
um “fechamento interpretativo no Direito”.[53] Por isto, distinguir os princípios dos valores
significa, mais ou menos, distinguir a Constituição de uma mera cartilha de
boas intenções.
Valores não podem ser
valorados, tampouco ponderados com princípios constitucionais.
4 Como reforçar a força normativa da Constituição
Federal
O
ponto central da ideia de Estado de direito: a submissão da política ao
direito, ou seja, o governo por meio do direito.[54] O Estado Democrático de Direito busca a realização dos direitos
fundamentais-sociais previstos no texto constitucional[55]
através de uma jurisdição (constitucional) que vai se “transformar na
garantidora dos direitos fundamentais-sociais e da própria democracia”.[56]
A importância do constitucionalismo e de seu instrumento, a Constituição, é
destacada por José Luis Bolzan de Morais:[57]
Assim,
resumidamente, pode-se dizer que a Constituição – em uma perspectiva que
podemos nominar substancialista –
como expressão do pacto social, nada
mais é – e por isso é muito – do que aquele acordo de vontades (pacto fundante)
políticas desenvolvido em um espaço democrático que permite a consolidação
histórica de pretensões sociais de um grupo, consolidando, hoje em dia, não
apenas que diga respeito única e exclusivamente aos seres humanos individual,
coletiva e difusamente, mas também os diversos fatores e seres que influenciam
na construção de um espaço e de um bem-estar digno no mundo – e.g. meio
ambiente, espaço urbano, ecossistemas, etc. -, bem como as preocupações futuras
para com aqueles que estão por vir, para além de funcionar como uma estratégia
de estabilização de conquistas e de forjar instrumentos que dêem condições para
a prática dos conteúdos nela expressos. (grifo do autor).
Segundo
a doutrina de Joaquim José Gomes de Canotilho,[58] a
conexão entre Constituição e jurisdição constitucional traduz:
O
caráter de uma norma jurídica e
imediatamente vinculativa atribuído à Constituição e a necessidade de
considerar a garantia e segurança imediata da lei fundamental
como uma das tarefas centrais do Estado democrático constitucional colocam,
logicamente, o problema do controle
principal da conformidade dos atos dos poderes públicos com a Constituição
como uma das questões-chave da moderna constitucionalidade. (grifo do autor).
O jurista português,
principal articulador da tese do dirigismo constitucional, após afirmar que “a
Constituição dirigente está morta se o dirigismo constitucional for entendido
como normativismo constitucional revolucionário capaz de, só por si, operar
transformações emancipatórias”, acrescenta que os textos constitucionais “devem
estabelecer as premissas materiais fundantes das políticas públicas num
Estado e numa sociedade que se pretendem continuar a chamar de direito, democráticos
e sociais” (grifo do autor).[59]
A
Constituição possui força normativa, capaz de condicionar a ação do poder
público, com proposição para a construção de uma sociedade com justiça social.
Nas palavras de Lenio Luiz Streck: “[...] a existência de
uma Constituição ‘extremamente embebedora’ (pervasiva) capaz de condicionar
tanto a legislação como também a jurisprudência e o estilo doutrinário à ação
dos agentes públicos e ainda influenciar diretamente nas relações sociais”.[60]
Segundo
Konrad Hesse: “A finalidade (Telos) de uma proposição constitucional e
sua nítida vontade normativa não podem ser sacrificadas em virtude de uma
mudança da situação”.[61] Nesse
sentido, é a Constituição jurídica que pode – e deve – modificar a realidade.
Para tanto, deve atingir o seu devido lugar de destaque, convertendo-se
em
força ativa que influi e determina a realidade política e social. Essa força
impõe-se de forma tanto mais efetiva quanto mais ampla for a convicção sobre a
inviolabilidade da Constituição, quanto mais forte mostrar-se essa convicção
entre os principais responsáveis pela vida constitucional. Portanto, a
intensidade da força normativa da Constituição apresenta-se, em primeira plano,
como uma questão de vontade normativa, de vontade de Constituição (Wille
zur Verfassung).[62]
Na
medida certa ou em certa medida, os sistemáticos ataques contra a Constituição
Federal e, consequentemente, os direitos fundamentais-sociais, podem fazer bem,
servindo como “um remédio benfazejo à
concretização mais equilibrada da Constituição, desde que não se desnature, em
particular, o sentido semântico de seus enunciados normativos e, no geral, a
essência e a identidade da própria Constituição”, como observa Néviton Guedes,
comentando os conflitos e as mudanças sociais.[63] Graças
a isso – não há mal que não venha para o
bem – essa crítica enriquece o debate. Certo mesmo é que, na prática, esse
desejo de alterar o texto constitucional só debilita a sua força formativa.
5 Considerações finais
A preocupação – que fique bem claro – é com aqueles que
acham que o juiz não pode decidir por princípios, não sem antes considerar as
consequências práticas da decisão e/ou ponderá-los (os princípios
constitucionais) com outros valores, permitindo, assim, a entrada de argumentos
extrajurídicos, com base em elementos morais, políticos e econômicos.
Se ainda hoje, passadas
três décadas da Constituição Federal e sete da Declaração Universal dos
Direitos Humanos, se acha que a função do Poder Judiciário é declarar a lei
produzida pelo legislativo – a partir da utilização simplória do método subsuntivo
–, que princípios constitucionais são valores, e assim por diante, é porque
a Constituição (ainda) é concebida como uma mera cartilha de boas intenções,
logo, não houve fusão de horizontes, no sentido gadameriano, e, por isso, a
oportunidade de concretização dos direitos fundamentais-sociais é algo
secundário – algo a depender da boa vontade de alguém.
Em decorrência disso, a
Constituição permanecerá como uma obra de ficção, sem eficácia e normatividade,
justamente naqueles pontos indispensáveis para a realização dos direitos
humanos relacionados aos direitos sociais, ao princípio da dignidade da pessoa
humana, ao princípio da solidariedade.
Uma
última palavra/pergunta: estariam os tribunais superiores pretendendo uma
reforma da previdência social a partir de uma atuação judicial restritiva ou
denegatória de direitos previdenciários, expressando a lógica do governo e
atribuindo mais valor a números do que à ordem normativa vigente? Se o Direito é o que os
tribunais dizem que é; e o que dizem que é não está no Direito, o que resta aos
juristas?
6 Referências
ADI 3105, Relator(a): Min. ELLEN
GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado
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TRECHO
DO VOTO DO DESEMBARGADOR JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.
TRF4
5052713-53.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA,
juntado aos autos em 14/08/2017.
TRF4, APELREEX 5001009-72.2011.4.04.7211,
SEXTA TURMA, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, juntado aos autos em 16/10/2015
VIAL, Sandra
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sociais e hermenêutica: anuário do Programa de Pós-graduação em Direito da
UNISINOS: mestrado e doutorado: n. 9. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São
Leopoldo: UNISINOS, 2012.
ZAGREBELSKY,
Gustavo. El derecho dúctil. Madrid:
Trota, 2008.
[1] Para tanto, é fundamental que se perceba a passagem do modelo de Estado
liberal para o Estado Social e deste para o Estado Democrático de Direito, ou
seja, partindo de um momento não interventivo para um momento interventivo do
Estado até chegar a “um ponto de quase ruptura”, representado pelo Estado
Democrático de Direito, “que tem como objetivo a igualdade e, assim, não lhe
basta limitação ou a promoção da atuação estatal, mas referenda a pretensão à
transformação do status quo”. STRECK, Lenio
Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000. p. 86-96.
[2]
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E
RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO.
REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO
PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB.
RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO. Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC 1. Está pacificado
no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente
no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel.
Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o
regime do art. 543-C do CPC. 2. O limite de tolerância para configuração da
especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no
período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e
Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do
Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao
art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto 3. Na hipótese
dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo
da especialidade do período controvertido não prejudica a concessão da
aposentadoria integral. 4. Recurso Especial parcialmente provido. Acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. (REsp
1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
14/05/2014, DJe 05/12/2014)
[3] Segundo o Des. Fernando Quadros da Silva: “A regra
permanente do art. 29, I e II, da Lei 8.213/91 somente aplica-se aos novos
filiados ao Regime Geral de Previdência Social, não sendo a regra de transição
prevista no art. 3º da Lei 9.876/99 desfavorável aos segurados que já estavam
filiados ao sistema, em comparação com o regramento antigo”. (TRF4
5052713-53.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA,
juntado aos autos em 14/08/2017).
[5] Para Diego Henrique Schuster: “A função da Previdência Social não é
apenas fornecer possibilidade de prevenção contra danos na economia do
trabalhador, mas também oferecer possibilidade de prevenção/precaução contra
danos à saúde e/ou integridade física/mental do trabalhador humano, o que
confirma o seu papel na gestão do risco”. SCHUSTER, Diego Henrique. Aposentadoria especial: entre o
princípio da precaução e a proteção social. Curitiba: Juruá, 2016. p. 163.
[6]
STRECK, Lenio Luiz. A resposta hermenêutica à discricionariedade positivista em
tempos de pós-positivismo. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio Oto (Coord.). Teoria do direito neoconstitucional:
superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo: Método, 2008. p.
288-289.
[7]
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso:
constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006. p. 212.
[8]
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso:
constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006. p. 287.
[9] Com relação ao
novo paradigma compreensivo-interpretativo, Lenio Luiz Streck esclarece: “[...]
sustentado no novo constitucionalismo (neoconstitucionalismo), passa a ter na
aplicação dos princípios – e não na sua
ponderação como quer, por exemplo, Alexy – o modo de alcançar respostas
adequadas constitucionalmente (repostas hermeneuticamente
corretas/verdadeiras), evitando a descontextualização do direito e a cisão do
que é incindível: fato e direito, texto e norma, palavra e coisa, interpretação
e aplicação, enfim, os diversos dualismos que sustentam o modelo
positivista-metafísico do direito. Desnecessário lembrar que a aplicação dos
princípios aqui especificada diz respeito à applicatio
gadameriana, o que nos remete, necessariamente, à faticidade, ao modo prático
de ser no mundo, à diferença ontológica (ontologischeDifferenz).
Portanto, não se está substituindo a
regra pelo princípio ao sustentar a aplicação deste no lugar da regra. Essa
ilusão poderia levar à conclusão de que essa aplicação poderia se dar nos
modelos alexyanos”. STRECK, Lenio Luiz. A resposta hermenêutica à
discricionariedade positivista em tempos de pós-positivismo. In: DIMOULIS,
Dimitri; DUARTE, Écio Oto (Coord.). Teoria
do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo
jurídico? São Paulo: Método, 2008. p. 302. (grifo do autor).
[10] ALEXY, Robert. Sistema juridico y razón práctica.
In: ALEXY, Robert. El concepto y la
validez del derecho. 2. ed. Barcelona:
Gedisa, 1997. p. 162.
[11] Para Lenio
Streck: “O interprete não constrói o texto, a coisa; mas também não será um
mero reprodutor. A appclicatio é esse
espaço que o intérprete terá para atribuir o sentido. É o espaço de
manifestação do sentido”. STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica:
quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica
do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017. p. 23.
[12] STRECK,
Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da
Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte:
Letramento, 2017. p. 264.
[13] ENGELMANN,
Wilson; GÓES, Maurício de Carvalho. Direitos
das nanotecnologias e o meio ambiento do trabalho. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2015. p. 115.
[14]
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica
filosófica. Tradução Flávio Paulo Meurer, RJ: Vozes, 1999. p. 579.
[15]
BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. A
fundamentação das sentenças como garantia constitucional. Disponível em:
<http://www.baptistadasilva.com.br/artigos010.htm>. Acesso em: 02 out.
2009.
[16] Da mesma forma,
Ricardo Aronne averba: “O julgador deve interpretar a lei buscando a vontade
desta e não de seu criador. Em sua interpretação, deve trazer à letra morta da
lei a vida consequente de sua aplicação, interpretando-a na busca da justiça
social e da atualidade das relações jurídicas. Ao fazer isso, está o juiz,
fundamentalmente, prestando jurisdição.” ARONNE, Ricardo. O princípio do livre
convencimento do juiz. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996. p.70.
[17]
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso:
constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006. p. 223.
[18]
STRECK, Lenio Luiz. A resposta hermenêutica à discricionariedade positivista em
tempos de pós-positivismo. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio Oto (Coord.). Teoria do direito neoconstitucional:
superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo: Método, 2008. p.
294.
[19] Aqui tudo se resume a colocar tudo em uma balança e se apontar aquele
que “pesa mais”. STRECK,
Lenio Luiz. O que é isso – decido
conforme a minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 49.
[20] NASCIMENTO E
SILVA, Geraldo Eulálio do. Direito Ambiental Internacional:
meio-ambiente, desenvolvimento sustentável e os desafios da nova ordem mundial.
Rio de Janeiro: Thex, 1995. p. 48.
[21] ENGELMANN,
Wilson; FLORES, André Stringhi; WEYERMÜLLER, André Rafael. Nanotecnologias,
marcos regulatórios e direito ambiental. Curitiba: Honoris Causa, 2010. p.
203.
[22] Por outro lado, não se pode esquecer que os
benefícios previdenciários hoje servem para distribuir e repartir riquezas,
fornecendo condições materiais de vida digna e inclusiva ao trabalhador e sua
família, o que, ao mesmo tempo, significa diminuição da violência, da
injustiça, da exploração, da fome, das doenças, da ignorância etc. Essa situação contribui para uma
sociedade justa e solidária. “O fato de a previdência ser de caráter solidário não
implica desconsideração do que foi acordado ao tempo da prestação do serviço,
pois justamente, repito, essas contribuições, ou esse esforço pelo labor diário
- é que auxiliam na construção do país e representam o caráter de solidariedade
para o custeio. A inobservância desses parâmetros gera uma inversão perversa no
que respeita à compreensão de solidariedade”. Trecho do Voto do Desembargador
João Batista Pinto Silveira. (TRF4, APELREEX 5001009-72.2011.4.04.7211, SEXTA TURMA, Relator
para Acórdão CELSO KIPPER, juntado aos autos em 16/10/2015).
[23] STRECK, Lenio
Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria
do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte:
Letramento, 2017. p. 248.
[24] Nesse sentido, recente decisão da TNU: "Os entes
públicos atuam sob as balizas da estrita legalidade e operam, no caso do INSS,
com grande volume de atendimentos, de modo que equívocos e divergências na
interpretação do fato e do direito aplicável fazem parte do próprio
funcionamento estatal, de sorte que, não havendo qualquer circunstância a
tornar o caso especialmente dramático, não se deve considerar esses atos como
geradores ipso facto de danos morais.“ (PEDILEF 5000304-31.2012.4.04.7214,
Relator Bianor Arruda Bezerra Neto).
[25] Nesse
sentido: “Hoje em dia, parte-se de uma
presunção que chega a ser absurda: se o sujeito conseguiu sobreviver durante
esse período todo, o crédito não tem natureza alimentar (isto é, o valor que
foi acumulado não teria cunho alimentar). No entanto, quantas vezes a pessoa,
para sobreviver durante esse período, teve que fazer empréstimos, reduzir a sua
alimentação, comprar remédios, submetendo-se a restrições, que são restrições
ligadas à própria essência do ser humano? Portanto, esses valores, uma vez
recuperados em momento futuro, ainda que acumulados, continuam a ter natureza
alimentar, porque vão resgatar a deficiência nutricional que essa pessoa teve
durante esse período. Irão ser usados para pagar aqueles que, num momento de
dificuldade, a socorreram [...]. Portanto, a verba não tem natureza
indenizatória. Na verdade, ela tem uma única natureza: serve ao resgate daquela
humanidade que lhe foi suprimida durante um período. Portanto, continua a ter
natureza alimentar nesse sentido de sobrevivência, de subsistência. Não é
riqueza acumulada, tendo sido valor, denegado, muitas vezes, por falta de
adequada diligência [...]. Ele é direito de personalidade e não direito
patrimonial.” CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Interpretação do Direito
da Segurança Social. In: ROCHA, Daniel Machado; SAVARIS, José Antonio
(Coords.). Curso de Especialização em Direito Previdenciário. Curitiba:
Juruá, 2005. p. 266-267.
[26] BARROSO, Luís
Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo:
os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2011. p. 442.
[27] A instituição de um limite temporal máximo destina-se a
resguardar a segurança jurídica, facilitando a previsão do custo global das
prestações sociais. Em rigor, esta é uma exigência relacionada à manutenção do
equilíbrio atuarial do sistema previdenciário, propósito que tem motivado
sucessivas emendas constitucionais e medidas legislativas. Em última análise, é
desse equilíbrio que depende a própria continuidade da previdência, não apenas
para a geração atual, mas também para as que seguirão.
[28] BARROSO,
Luís Roberto. Curso de direito
constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do
novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 435.
[29]
Cumpre observar que existe um direito ao melhor benefício de aposentadoria. No
julgamento do RE 630.501/RS, o Supremo Tribunal Federal pacificou o
entendimento de que o segurado tem direito a escolher o benefício mais
vantajoso, “conforme as diversas datas em que o direito poderia ter sido
exercido”, restou claro, portanto, que o direito adquirido preserva – também –
situação fática já consolidada mesmo ausente modificação no ordenamento
jurídico. A
tese foi chancelada num caso em que se concordou
com a retroação da DIB de 01/11/1980 para 01/10/1979, sem se suscitar, em
momento algum, a incidência do prazo decadencial previsto no art. 103 da lei
8.213/1991. E por que não se suscitou? Porque esta é uma questão compreendida
dentro dos pressupostos constitutivos da norma que exsurge da interpretação do
artigo 122 da Lei de Benefícios, isto é, tal questão restou superada na tese de
repercussão geral. Aqui não se pode perder de vista o recorte descritivo (caso
concreto) que fundamentou a discussão, ou seja, a situação fática diz respeito
àquele segurado que adiou o seu pedido de aposentadoria e, por conta
disso, teve prejuízos significativos na sua renda mensal, em virtude das
mudanças econômicas (e.g.: inflação) ou decessos remuneratórios e
contributivos, o que se denominou de “melhores e piores meses para se
aposentar”. Não se trata de revisão do ato de concessão, mas, e isso sim, de
concessão do benefício mais vantajoso. Nesse nível, é possível se afirmar que o
segurado tem, sim, dez (10) anos para revisar o ato de concessão, mas não para
exercer o seu direito adquirido ao melhor benefício – adquirido antes de formulado o pedido de aposentadoria. Com efeito,
a aplicação do prazo decadencial tornará inaplicável a tese do melhor
benefício, tese esta chancelada pelo Supremo Tribunal Federal.
[30] A argumentação trazida no
voto ampliou, diminuiu ou mudou o foco do debate, desorientando a ação dos
indivíduos que compõem a relação processual e, até mesmo, a sociedade que se
sujeita ao direito. A preocupação com o futuro da Previdência
Social vem desacompanhada de qualquer comprovação do descompasso
nas contas e/ou dos impactos da tese em
discussão.
[31]
STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Rafael Tomaz. A “secura”, a “ira” e as condições
para que os fenômenos possam vir à fala: aportes literários para pensar o
estado, a economia e autonomia do direito em tempos de crise. STRECK, Lenio
Luiz; TRINDADE, André Karam. Direito e
literatura. São Paulo: Atlas, 2013. p. 183.
[32] NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo.
São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 58, 65, 76-77. Para Sandra
Regina Martini Vial, o acoplamento estrutural é um conceito de extrema
relevância para a matriz sistêmica, pois é “o mecanismo que possibilita ao
sistema colocar em funcionamento os seus próprios elementos com as estruturas
de outro sistema, sem causar confusão nos limites dos sistemas envolvidos no
acoplamento”. VIAL, Sandra Regina Martini. Sistema da saúde e transformação
social. In: STRECK, Lenio
Luiz; ROCHA, Leonel Severo; ENGELMANN, Wilson (Org.). Constituição, sistemas
sociais e hermenêutica: anuário do Programa de Pós-graduação em Direito da
UNISINOS: mestrado e doutorado: n. 9. Porto Alegre: Livraria do Advogado; São Leopoldo:
UNISINOS, 2012. p. 256. Segundo Niklas Luhmann: “O conceito de acoplamento
estrutural precisa que no fechamento operacional a causalidade seja canalizada
de tal maneira que existe certa coordenação ou integração entre sistema e
entorno, sem que se tenha que renunciar à radicalidade da tese do fechamento de
operação. Justo porque os sistemas estão fechados com respeito a seu operar,
podem ser influenciados mediante acoplamentos estruturais, ao menos no longo
prazo”. LUHMANN, Niklas.
Introducion a la teoría de sistemas.
México, D.F.: Antrhopos, 1996. p. 84.
[33] SCHWARTZ,
Germano. Duas visões sobre autopoiese e Constituições. In: SCHWARTZ,
Germano; PRIBÁN, Jirí; ROCHA, Leonel Severo. Sociologia
sistêmico-autopoiética das Constituições. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2015. p. 41.
[34]
SCHWARTZ, Germano. Duas visões sobre autopoiese e Constituições. In:
SCHWARTZ, Germano; PRIBÁN, Jirí; ROCHA, Leonel Severo. Sociologia
sistêmico-autopoiética das constituições. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2015. p. 37.
[35] SCHWARTZ,
Germano. Duas visões sobre autopoiese e Constituições. In: SCHWARTZ,
Germano; PRIBÁN, Jirí; ROCHA, Leonel Severo. Sociologia sistêmico-autopoiética
das constituições. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 11.
[36] Aqui Marcelo
Neves faz referências diferentes obras de Niklas Luhmann. Ver: NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 24.
[37] Cf. FISCHER-LESCANO;
TEUBNER, Gunther. Regime-kollisionen:Zur
Fragmentierung des globalen Rechts. Frankfurt sobre o Meno Suhrkamp, 2006.
[38] NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo:
Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 28-29.
[39]
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo.
São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 42-43.
[40] CARVALHO, Délton
Winter de. Desastres ambientais e sua regulação jurídica: deveres de
prevenção, resposta e compensação ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2015. p. 85.
[41] ZAGREBELSKY,
Gustavo. El derecho dúctil. Madrid:
Trota, 2008. p. 93.
[42] Ver
Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000, no seu artigo 1º, caput.
[43]
SAVARIS, José Antonio. A aplicação judicial do direito da previdência social e
a interpretação perversa do princípio constitucional da precedência do custeio
– o argumento alakazam. Revista de
Direitos Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 10, n. 10, p. 309,
jul./dez. 2011. Disponível em:<http://revistaeletronicardfd.
unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/14>. Acesso em: 13 jun. 2018.
[44] Mesmo que a meio
caminho, posto que enfrenta o prisma exclusivo do direito à saúde, Ingo Sarlet
coloca: “[...] por mais que os poderes políticos, como destinatários precípuos
de um direito a saúde, venham a opor –além da já clássica alegação de que o direito
à saúde (a exemplo dos direitos sociais prestacionais em geral) foi positivado
como norma de eficácia limitada – os habituais argumentos da ausência de
recursos e da incompetência dos órgãos judiciários para decidirem sobre a
alocação e destinação de recursos públicos, não nos parece que esta solução
possa prevalecer, ainda mais nas hipóteses em que está em jogo a preservação do
bem maior da vida humana”. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 345.
[45] DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro
Monteiro. Curso de direito previdenciário. São Paulo: Método, 2010. p.
108.
[46] A Comissão Parlamentar
de Inquérito do Senado Federal, destinada a investigar a contabilidade da
previdência social, concluiu o relatório que sistematiza os principais pontos
abordados no âmbito da CPI da Previdência Social (CPIPREV), esclarecendo com
precisão as receitas e despesas do sistema, bem como todos os desvios de
recursos. Nesse sentido, vale lembrar: “Quem se apropria de vastas quantias em
dinheiro, enquanto ainda há necessidades a atender, age como tirano, dominando
e distorcendo a distribuição de segurança e bem-estar social”. WALZER, M. Esferas da justiça: uma defesa do pluralismo e
da igualdade. Tradução de Jussara Simões. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p.
101.
[47] ADI 3105,
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CEZAR
PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2004, DJ 18-02-2005 PP-00004 EMENT
VOL-02180-02 PP-00123 RTJ VOL-00193-01 PP-00137 RDDT n. 140, 2007, p. 202-203.
[48] SAVARIS,
José Antonio. Uma teoria da decisão
judicial da previdência social: contributo para superação da prática
utilitarista. Conceito Editorial: São Paulo, 2011.
[49] Lenio Luiz Streck explica: “O uso
performativo de um enunciado objetiva “colar” texto e sentido do texto, não
havendo espaço para pensar a diferença (entre ser e ente, para usar a
linguagem hermenêutica)”. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso:
constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed., rev., mod. e ampl.
São Paulo: Saraiva, 2014. p. 65.
[50] É como sugere José Antonio Savaris: “[...] um argumento
de ouro a ser invocado sempre quando uma decisão judicial reconhece direitos
previdenciários fora do que a legislação expressa-mente prevê. Daí merecer o
epíteto digno de uma fórmula mágica: o argumento alakazam”. SAVARIS,
José Antonio. A aplicação judicial do direito da previdência social e a
interpretação perversa do princípio constitucional da precedência do custeio –
o argumento alakazam. Revista de Direitos
Fundamentais e Democracia, Curitiba, v. 10, n. 10, p. 295, jul./dez. 2011.
Disponível em: <http://revistaeletronicardfd.
unibrasil.com.br/index.php/rdfd/article/view/14>. Acesso em: 13 jun. 2018.
[51]
BARRETTO, Vicente de Paulo. Reflexões
sobre os direitos sociais. Revista
Quaestio Iuris, Rio de Janeiro v. 4, n. 1. p. 500-501. Disponível em: <http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/quaestioiuris/article/view/10196>.
Acesso em: 13 jun. 2018.
[52]
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso:
constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006. p. 16.
[53] STRECK, Lenio
Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria
do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte:
Letramento, 2017. p. 242.
[54]
DABIN, Jean. Doctrine Générale de L’État:
éléments de philosophie politique. Bruxelles: Bruylant, 1939. p. 128.
[55]
NOJIRI, Sérgio. O dever de fundamentar as
decisões judiciais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 60.
[56]
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso:
constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006. p. 7.
[57] MORAIS, José Luis
Bolzan de. As crises do estado e da constituição e a transformação espacial dos
direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
p. 66-67.
[58]
CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituição.2. ed.
Coimbra: Almedina, 1998. p. 786.
[59]
CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Constituição
dirigente e vinculação do legislador. 2. ed. Coimbra: Coimbra. 2001.
Prefácio, p. XXIX e XXX.
[60] STRECK, Lenio
Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias
discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 2.
[61] HESSE, Konrad. Temas
Fundamentais do Direito Constitucional, 2013. p. 136.
[62] HESSE, Konrad. Temas
Fundamentais do Direito Constitucional, 2013. p. 137.
[63] GUEDES, Néviton. A Constituição de 1988 e a perda de sua
força normativa. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 16 julho 2018.
Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2012-mai-24/senso-incomum-conhecimento-fast-food-homer-simpson-direito
>. Acesso em: 18 jul. 2018.
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