O “DETERMINISMO RETROSPECTIVO” DE HUMBERTO GESSINGER NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Diego Henrique Schuster*
RESUMO: A literatura nos possibilita uma
representação da realidade, uma realidade que o direito tenta capturar sem
sucesso. O presente artigo é, antes de tudo, uma homenagem ao meu Mestre,
Humberto Gessinger. Tomarei como recorte, para a discussão de questões em
matéria previdenciária, o termo por ele utilizado em um dos seus muitos textos:
“determinismo retrospectivo”. Esta é a reflexão que atravessa a proposta aqui
apresentada.
Palavras-chave: Humberto Gessinger. “Determinismo
retrospectivo”. Direito previdenciário.
“Mas o sonho de mudar o mundo
Ao menos muda o sonhador” (Humberto Gessinger)
1 Isso é só o começo...
O Professor Lenio Luiz Streck[1] tem razão: “A literatura
narra o mundo melhor que o direito e a própria história”. Noutro trabalho: “O
direito também pode ser contado a partir da literatura. Assim, estaríamos não
só humanizando o direito como também mostrando que ele não precisa desempenhar
sempre o papel de vilão na história.”[2]
A falta de jeito da lei com a vida
real é algo incrível (“seria engraçado se não fosse lei”). As tentativas de
capturar a realidade através de conceitos justos, prontos e acabados
revela a angústia do sistema em fornecer segurança, liberdade, igualdade e
certeza formal (representações ideais). Para quebrar e expor essa e outras
características do positivismo jurídico, nada melhor do que a literatura, a
poesia, a música, enfim, a arte.
Quanta realidade se encontra nas ficções?
E quanto ficção conforma nossa realidade?
A
Constituição, para alguns, não passa de uma obra de ficção, mas não como
naqueles filmes cujos lances, situados em geral no futuro, pretendem
antecipar-se (e às vezes se antecipam) a novas descobertas. Eis aí um prejuízo
inautêntico, por não se perceber a força normativa da Carta Maior, logo, a
promessa de vida boa introduzida pelos princípios constitucionais não constitui
uma realidade a ser instituída pela decisão judicial. Nesse nível, resta ao
julgador reproduzir a triste realidade e fingir pena: “sempre foi assim”!
2 A obra escolhida e sua problematização no direito
previdenciário: tudo
a ver; nada a perder
Mas
vou dedicar esse artigo ao meu Mestre, Humberto Gessinger. Há
muito me encanta a poesia desse grande filósofo contemporâneo. Nas palavras de
Luís Augusto Fischer: “A percepção é um território entre a alma e a
inteligência, que a arte visita sempre que consegue furar a barreira da
indiferença. (HG fura essa barreira com o trocadilho, a reiteração que é o
deslocamento de sentido, a recombinação que proporciona um salto de
significado)”.[3]
A forma como ele enxerga os
acontecimentos da vida real nos faz ligar pontos no horizonte. É brincando com as palavras que, talvez sem
querer, ele consegue chegar mais perto de explicar o inexplicável, de exprimir
sentimentos que não entendemos. Além das músicas na Engenheiros do Hawaii,
banda de rock que levou suas letras e composições aos rincões do Brasil, Humberto
Gessinger possui quatro livros maravilhosos: “Pra ser sincero: 123 variações
sobre um mesmo tema”, “Mapas do acaso: 45 variações sobre um mesmo tema”, “Nas
entrelinhas do horizonte” e “Seis segundos de atenção”.
Como fã, sou suspeito para falar,
mas todos os seus artigos são bons (reflexivos). Exemplos
são muitos e colocam o problema da escolha. Mas vou escolher aquele que traz
uma frase com muitas aplicações no direito:
Impor
ao passado o ponto de vista do presente é uma armadilha, o tal determinismo
retrospectivo. Deixamos de lado vários possíveis desfechos de um lance ao
favorecer aquele que realmente aconteceu. Começamos pensando que ele era possível,
passamos a acha-lo lógico e acabamos acreditando que ele era inevitável. E
inevitável é uma palavra com raríssimas aplicações.[4]
A começar
pela primeira frase. Isso vale para muitas coisas. Não podemos impor ao passado
o conhecimento que temos hoje – experiência cumulada ao longo do tempo – sobre
a COVID-19. A precaução exigiu, no começo da pandemia, escolhas e medidas
urgentes que hoje podem parecer contraditórias. Normal! O que deve estar sempre
presente é o dever ético de cuidado e uma preocupação verdadeira com o ser
humano.
Fica a
sensação de que Humberto Gessinger já sabia de tudo isso. No seu texto “Quando
distância aproxima” ele fala: “É no zigue-zague da agulha fazendo a linha unir
dois panos que se caminha. Até que um dia soe perfeitamente natural quando alguém
disser que a distância aproxima.” Nas variações sobre o mesmo tema: “O passado
próximo geralmente é mais distante que remoto. Os excessos da moda de quinze
anos atrás viram tendência. Dos excessos da moda do ano passado, todos querem
distância”.[5]
O
professor Lenio Luiz Streck parece concordar: “[...] é necessário
distanciamento para perceber aquilo que de nós está muito próximo”! Aqui o
autor estava se referindo à reflexão filosófica proposta por Heidegger, com a
sua obra máxima: Ser e Tempo. Oportuno o seguinte trecho da explicação:
“[...] a
compreensão do ser deste ente que somos é condição de possibilidade de todas as
outras ontologias, por exemplo, do Direito, da história, do processo judicial,
etc. Aqui se poderia falar na “fusão de horizontes”, ou seja,
um horizonte pode
sempre ser colocado em contato com outro, sem oblitera-lo, mas fundindo-se com
ele. Nessa lógica, o entendimento não é o tato de um sujeito ativo que projeta
um significado sobre objeto inerte, morto. Pelo contrário, presente passado tem
horizontes que podem ser juntados produtivamente, ou seja, a visão global do
passado faz uma declaração, por meio do texto, no presente. [6]
Mas
voltando ao texto, notadamente à frase escolhida. É interessante, aqui, o autor
brinca com a possibilidade de, sabendo do resultado (do resultado do jogo ou
fim do livro), analisarmos os detalhes de forma mais objetiva e
racional, no sentido de ser possível ligar as causas e consequências de cada lance sem precisar vagar por tudo que
poderia ter sido e não foi. Aliás, aqui já se pode apresentar um problema do
mundo do direito, qual seja, a ficção da eficácia preclusiva da coisa julgada.
Para alguns magistrados, tudo poderia ter sido deduzido já no primeiro
processo. Se concordarmos com a aplicação da
eficácia preclusiva da coisa julgada, assim, a esmo, isto é, considerando
apenas o pedido de aposentadoria como principal, chegaríamos à seguinte
conclusão lógica: não é possível a revisão
de fato (complementação ou transformação) de nenhum benefício concedido na
justiça!
A coisa julgada sempre esteve atrelada ao binômio
pedido-julgamento. Isso porque a coisa julgada opera sobre o dispositivo, mais
precisamente sobre a declaração contida na sentença acerca da existência ou
inexistência de um direito. Se a demanda precedente não analisou a
especialidade do labor de um determinando período, a realização de tal pedido,
em nova demanda, não afronta a coisa julgada.[7] O art. 503 do Novo CPC deixa claro que “a decisão
que julgar total ou parcialmente o mérito tem força nos limites da
questão principal expressamente decidida”.
Por outro lado, o art. 508, NCPC, estabelece que, “transitada em julgado
a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações
e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do
pedido”. É de
se ver que é da
interação – e não conflito – entre esses dois dispositivos que se
estabelecem os limites da coisa julgada. Não se pode colocar o pedido de
aposentadoria como pedido principal, no sentido de que todo o resto poderia ser
discutido num primeiro e único processo. Cada período, de tempo especial
ou rural, constitui um pedido autônomo.
Falar sobre a coisa julgada não me custa nenhum esforço; o difícil é não
me perder por aqui! São muitos os desfechos, alguns previsíveis: “Ao ver o jogador
correndo para bater o pênalti, não estaremos esperando que a bola entre onde já
sabemos que entrou. Estaremos especulando uma defesa do goleiro, uma bola fora
ou na trave, um gol no outro canto.” No
processo previdenciário também existe aquele comportamento esperado pelo
segurado. Em sede de ação rescisória, o autor fornece o documento que lhe separa
da aposentadoria especial, um formulário PPP retificado pela empresa. Não
obstante:
O
questionamento sobre a aptidão de o documento novo assegurar um
julgamento favorável ao embargante, no caso presente, restringe-se a mero
exercício argumentativo. Com efeito, somente a reunião de todos os elementos
do suporte fático previsto no art. 485, inciso VII, do CPC de 1973,
caracteriza a hipótese de rescisão da sentença com fundamento em documento
novo. Portanto, caso o autor provasse a ignorância acerca da possibilidade
de obtenção do novo PPP, a fim de utilizá-lo no processo anterior, o
documento seria suficiente para a procedência da ação. O acórdão enunciou
claramente a ausência desse elemento do suporte fático - prova de que ignorava
a existência do documento ou a possibilidade de obtê-lo.
O
fato de o autor não haver impugnado o PPP na ação originária, porque as
suas informações convergiam com a jurisprudência vigente à época, que
considerava o nível de ruído superior a 85 decibéis, não justifica a
impossibilidade de apresentação do documento em momento oportuno. As
decisões do Superior Tribunal de Justiça que afastaram a retroatividade do
Decreto nº 4.882/2003, para aplicar o nível de ruído de 90 decibéis,
estabelecido no Decreto nº 2.172/1997, mencionadas no acórdão que julgou os
recursos na ação originária, foram proferidas em 2013. Havia a
possibilidade, assim, de solicitar o PPP à empresa e juntá-lo aos autos da ação
originária, antes da sessão de julgamento, em 19 de dezembro de 2014.[8]
A conclusão explicita aspecto preocupante sobre o
conceito de “prova nova”, já que os julgadores estão levando às últimas
consequências a exigência de o autor comprovar que ignorava a existência do
documento ou a possibilidade de obtê-lo. Ele começa pensando que ao segurado
era possível, a qualquer momento, pedir junto à empresa um formulário melhor,
passa a achar isso lógico e acaba acreditando que era inevitável. O tal “determinismo retrospectivo”. É
presumir o desleixo do segurado, poupando os verdadeiros responsáveis pela
emissão e fiscalização dos formulários.
No caso concreto havia uma
particularidade, a existência de documento ao qual o segurado não teve acesso
ao tempo da propositura da demanda, que por si só lhe asseguraria
pronunciamento favorável, ao contrário, forneceram-lhe PPP com registros que
podem ser reputados falsos, pois não correspondiam à verdade sobre a exposição
habitual e permanente a agentes que causaram prejuízos à sua saúde, o que
posteriormente restou admitido com o fornecimento do PPP com os registros que
corresponderiam a verdade real dos fatos.
Arriscado seria levar tudo ao “pé da letra”.
Na práxis jurídica, está-se ficando sempre a meio caminho: se o
documento (formulário PPP) foi emitido após o trânsito em julgado ele não
existia ao tempo da demanda; se o documento é contemporâneo ao processo
primitivo, ao segurado cabia utilizá-lo contra a decisão rescindenda ou ele não
foi descoberto após o trânsito em julgado. Ou seja, não se está atentando para as particularidades de uma lide previdenciária
– presos que estamos aos postulados de direito civil. Assim,
não faz (quase) diferença a vedação da ação rescisória no âmbito dos Juizados
Especiais Federais.
Às vezes, o comportamento que do autor se
esperava acaba o prejudicando. Explico. O autor
juntou a prova nova por meio de embargos de declaração, opostos, com efeitos
infringentes, contra o julgamento definitivo da apelação pelo Tribunal. Vale
dizer, o autor podia fazer uso do documento e o fez. Entretanto, o
comportamento processual de que dele se esperava acabou, na verdade, o
prejudicando, pois a Corte, na apreciação dos embargos, não levou em conta a
documentação acostada – decisiva para o julgamento favorável - ao argumento de
que o embargante buscava o reexame da prova, desígnio a que os embargos
declaratórios não estariam vocacionados. Em sede ação rescisória, o documento é
desqualificado como novo pelo fato de que o autor poderia ter feito uso dele na
ação originária!
Não
raras vezes, somos surpreendidos por situações que podem ser chamadas de
“armadilhas”. A mais comum delas é aquela em que a parte autora clama, desde a
petição inicial, pela produção da prova de natureza testemunhal e/ou pericial,
mas vê o seu pedido negado. Sentenciando, o juiz reconhece a especialidade do
período e concede o benefício postulado – tudo-de-bom!
O
que acontece depois? O autor deixa de apelar da sentença por falta de interesse
na reforma da sentença. Em segunda instância, contudo, a conclusão extraída
pelo tribunal ou turma recursal, a partir dos mesmos documentos analisados pelo
juiz de primeira instância, acaba tomando uma linha diametralmente oposta, por
entender que a função (genérica) impossibilita a verificação das atividades
e/ou o laudo técnico foi elaborado a partir de informações unilaterais, e/ou a
documentação não comprova a atividade especial; enfim, os motivos são os mais
variados – e não são eles o problema quando analisados isoladamente.[9]
O
que acontece com as garantias do contraditório, da ampla defesa e do devido
processo (legal ou previdenciário)? Onde está o princípio da colaboração? A colaboração devida no Estado Constitucional
é a colaboração do juiz para com as partes, conforme art. 6º. Para Luiz
Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, o juiz tem os
seguintes deveres para com os litigantes:
a) de esclarecimento, no sentido de o juiz ter que
elucidar as dúvidas que eventualmente tenha sobre a posição das partes, quer
seja sobre os fatos narrados, quer seja sobre os pedidos formulados;
b) de diálogo, que consiste em consultar as partes antes
de decidir sobre qualquer questão, garantido, assim, o direito de influência e
não surpresa;
c) de prevenção, incumbe ao órgão jurisdicional prevenir
as partes do perigo de seus pedidos sucumbirem pelo uso equivocado do processo;
e
d) de auxílio, para auxiliar as partes na ‘transposição
de eventuais obstáculos que dificultem ou impeçam o exercício de direitos, o
cumprimento de deveres ou o desempenho de ônus processuais’.[10]
Querem ver outra coisa interessante? Muitas são as teses que se tornaram juridicamente viáveis somente após uma decisão dos tribunais superiores (e.g.: tese da vida toda, tese do melhor benefício, etc.). No entanto, não se investiga o que teria podido ser no começo para tornar enfim o que é, aplicando-se nesses casos o tal “determinismo retrospectivo”, no sentido de favorecer o que realmente aconteceu e ignorar o momento em que podia o beneficiário tomar ciência do direito. O julgador começa pensando que era possível ao beneficiário pedir a revisão antes, passa a achá-lo lógico e acaba acreditando que era inevitável. Noutras palavras, aos que “dormiram” resta a decadência.
Muitas foram as
ações ajuizadas na vigência do entendimento de que não há incidência de
decadência para benefícios concedidos antes da Medida Provisória 1.523, de
28.06.1997. Depois do julgamento do Tema 313/STF, não apenas se reconheceu a
existência de prazo decadencial de dez anos, mas o seu escoamento integral. É
como dizer: “não só tem prazo decadencial como ele já passou”! Como assim? Não há como transpor esse espaço, sem
dar ao beneficiário sequer ciência da existência do prazo decadencial e,
consequentemente, da sua inércia. Da inexistência ao seu transcurso antes mesmo
de se tornar enfim o que é. O art. 103 da Lei nº 8.213/1991, com a redação dada
pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 28/06/1997, convertida na Lei nº
9.528/1997, não indica a retroatividade, tampouco especifica a situação dos
benefícios concedidos antes.[11]
Não, sem dúvidas,
expressões como “a cada um o que é seu”, “o direito não socorre aos que
dormem”, enfim, constituem standars retóricos obsoletos e que não deveriam ser
utilizados em matéria previdenciária. Diversas considerações que requerem
atenção estão envolvidas, e as avaliações têm de ser feitas com sensibilidade
para com essas preocupações.
No Tema 188/TNU, é
louvável a preocupação do relator, no sentido de que: “[...] ainda que para
determinado agente nocivo existisse EPI eficaz, haveria estímulo ao segurado
contribuinte individual para a não utilização do respectivo EPI, com o escopo
de obter redução no seu tempo de aposentadoria. Ademais, deve-se dar
prevalência à proteção da saúde do trabalhador, cuja responsabilidade, na
espécie, recai sobre o próprio contribuinte individual”. A questão da redução
dos riscos no meio ambiente do trabalho é também um problema cultural, mas daí
presumir – contra o destinatário das normas de proteção previdenciária – que,
após 03/12/1998, o segurado pautou sua conduta de acordo com os requisitos
ensejadores do benefício da aposentadoria especial é, no mínimo, complicado. O
dito sempre carrega consigo o não dito.
No particular,
devemos considerar casos em que o segurado não tinha autonomia para adquirir e
utilizar EPI’s aptos a elidir a nocividade da exposição ao agente nocivo. A
falta de informação, recursos e, sobretudo, fiscalização reforça uma condição
de ignorância em relação à própria pessoa, tomada em confronto com o homem
médio, em virtude de suas desiguais e até mesmo desumanas condições de vida e
cultura. Assim, a ignorância ou, até mesmo, a falsa sensação de segurança, tem
como consequência a confiança em ações arriscadas, isto é, as pessoas acabam
arriscando bem mais, quando não deveriam arriscar nada. Essa é a difícil realidade de uma oficina de
beira de estrada, por exemplo.
3 A “teoria Gessingeriana” como tese em favor do segurado
As constantes guinadas na jurisprudência também devem ser consideradas
na aplicação do direito, por desorientarem as partes que compõem a relação
processual. Tomamos
como exemplo aqueles casos em que o advogado apostou todas as suas fichas no
agente físico ruído acima de 85 decibéis – único
agente nocivo estampado no formulário para requerimento da aposentadoria
especial –, por haver justificada confiança na Súmula 32 da
TNU – aplicada também pelos tribunais. Essa Súmula foi criada em 2006, alterada em 2011 e cancelada em 2013.
Antes de ser cancelado, o Verbete tinha o seguinte conteúdo:
O
tempo de trabalho laborado com exposição a ruído é considerado especial, para
fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na
vigência do Decreto n. 53.831/64 e, a contar de 5 de março de 1997, superior a
85 decibéis, por força da edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de
2003, quando a Administração Pública reconheceu e declarou a nocividade à saúde
de tal índice de ruído.
A
revogação dessa jurisprudência pelo Superior Tribunal de Justiça, sem a devida
modulação de efeitos, causou surpresa e injustiça a todos que nela pautaram sua
conduta, mormente para os trabalhadores
sujeitos a outros agentes nocivos – não indicados no formulário. Esse contexto
foi considerado na discussão sobre a eficácia preclusiva da coisa julgada. Agora, no plano da discussão acerca da
especialidade de um mesmo período, concorda-se que um agente nocivo novo (não
examinado na demanda anterior) é capaz de induzir uma alteração da causa de
pedir. Nesse sentido:
PROCESSUAL
CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EFICÁCIA PRECLUSIVA DA COISA JULGADA.
CONTRADIÇÃO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. 1. A eficácia
preclusiva da coisa julgada não atinge a possibilidade de alegar a
sujeição a agentes nocivos químicos, quando a causa de pedir (remota e próxima)
deduzida em ação anterior teve por base a exposição a agente
agressivo diverso (ruído). 2. Se a pretensão ao reconhecimento do
exercício de atividade especial com base na exposição a agentes químicos não
foi exercida na ação anterior e, por essa razão, não foi atingida
pela coisa julgada material ou pela eficácia preclusiva da coisa julgada,
é impróprio concluir que o ajuizamento precedente teve o condão de interromper
a prescrição. (TRF4 5017189-79.2014.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relator OSNI
CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 28/05/2020)
Aliás,
no Recurso Especial nº 1.603.399/RS, o Min. Napoleão Maia Filho,
afastou o óbice da coisa julgada, sendo suas razões irretocáveis e conclusivas
sobre o tema:
[...] Destaca-se,
ainda, que nem mesmo há que se falar em relativização da coisa julgada em tal
situação, uma vez que somente há a caracterização da coisa julgada quando
proposta ação anterior, com decisão já transitada em julgado, com a identidade
de partes, de causa de pedir e de pedido. O que não se amolda à hipótese, em
que não se reconhece a identidade entre as causas de pedir. Vale ressaltar que
a leitura do acórdão acima transcrito não envolve revolvimento de matéria
fática, não sendo necessária a revisão das provas dos autos para o acolhimento
da pretensão, não havendo que se falar na incidência da Súmula 7/STJ. Ademais,
vale pontuar que não se desconhece as dificuldades enfrentadas pelo Segurado
para comprovar documentalmente que preenche os requisitos necessários para a
concessão do benefício, uma vez que normalmente se referem a fatos que remontam
considerável transcurso de tempo. Registre-se que, tradicionalmente, o Direito
Previdenciário se vale da processualística civil para regular os seus
procedimentos, entretanto, não se deve perder de vista as peculiaridades das
demandas previdenciárias, que justificam a flexibilização da rígida metodologia
civilista. Dessa forma, as normas de Direito Processual Civil devem ser
aplicadas ao Processo Judicial Previdenciário levando-se em conta os cânones
constitucionais atinentes à Seguridade Social, que tem como base o contexto
social adverso em que se inserem os que buscam judicialmente os benefícios
previdenciários. Com efeito, a Constituição Federal de 1988,
atenta à necessidade de proteção do trabalhador nas hipóteses de riscos sociais
constitucional e legalmente eleitos, deu primazia à função social do RGPS,
erigindo como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do
Regime Geral. Diante desse contexto, as normas previdenciárias devem ser
interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição
Federal/1988; assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária
a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que
as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à
prestação previdenciária a que faz jus o Segurado. Aliás, assim como
ocorre no Direito Penal, em que se afastam as regras da processualística civil
em razão do especial garantismo conferido por suas normas ao indivíduo, deve-se
dar prioridade ao princípio da busca da verdade real, diante do interesse
social que envolve essas demandas [...]. (STJ, REsp nº 1.603.399/RS,
Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Maia Filho, DJ de 05/02/2020).
É como se cada agente nocivo fosse capaz de
produzir seus efeitos jurídicos próprios, ainda que o período seja o mesmo. Sob
esse aspecto, a questão dos limites objetivos não se limita à análise do pedido
de tutela jurisdicional, mas impõe a discussão relativa à causa de pedir no
processo anterior. Ganha importância a fundamentação das decisões, uma vez
que os motivos
(fundamentos), embora não sejam cobertos pela coisa julgada, dimensionam e
determinam o alcance da parte dispositiva.
O mesmo vale para a conversão do tempo de serviço
comum em especial. Não se
pretende negar eficácia ao art. 329, inciso II, do NCPC, o que seria uma loucura, mas lhe imprimir
um sentido mais humano e social. Assim, por exemplo, no processo
5011264-73.2012.4.04.7108/RS, reaberta a instrução processual, por conta do
acolhimento de uma preliminar de cerceamento de defesa, o magistrado admitiu a
substituição de um pedido de conversão do tempo de serviço comum em especial
por um pedido de reconhecimento, como tempo de serviço especial, desses mesmos
períodos.[12]
Nesses casos, verifica-se a possibilidade de uma “angularização” do que
está em jogo. Acrescente-se a tudo isso os inúmeros poderes
conferidos ao juiz para dirigir o processo com maior efetividade, entre os
quais cabe mencionar a possibilidade que ele terá de dilatar os prazos
processuais podendo, inclusive, alterar a ordem de produção dos meios de prova
para atender as peculiaridades do conflito (NCPC, art. 139, VI). No processo previdenciário, o julgador deve utilizar
dos seus poderes instrutórios, o que não pressupõe parcialidade, mas inclui
interesse do próprio Instituto Nacional do Segurado Social (INSS), pois a
função da Autarquia é proteger socialmente seus segurados.
E
quanto a possibilidade de discussão relativa à especialidade de um período
completamente estranho à petição inicial? Aqui são possíveis – necessários
– alguns desdobramentos. Na discussão acerca
da possibilidade de se reconhecer a especialidade de um vínculo novo (não
ventilado na petição inicial), sem dúvida seria mais “fácil” aquele que não
demandar dilação probatória, em especial de natureza testemunhal e/ou pericial.[13]
De qualquer maneira, é recomendado que o pedido de reconhecimento dos fatos
supervenientes venha apoiado de novo requerimento administrativo, indeferido
pelo INSS, o que, por si só, autoriza uma nova ação previdenciária, para a análise específica
desse período.[14]
Fica mais fácil para o magistrado visualizar que não se espera do pedido administrativo
outra solução que não o indeferimento.
O argumento do “determinismo retrospectivo”
atravessa o Tema 1018/STJ, no qual se discute a (im)possibilidade de
manutenção do benefício mais vantajoso e, concomitantemente, a execução dos atrasados
do benefício concedido na justiça. Se concordarmos com a impossibilidade de
manutenção do benefício mais vantajoso e, concomitantemente, a execução dos
atrasados do benefício concedido na justiça, duas são as conclusões: se ele
optar pela manutenção do benefício concedido na via administrativa, é possível
se afirmar que a movimentação do aparato judiciário não serviu para proteger
uma situação fática consolidada; se ele optar pelo benefício postulado na
justiça, com o pagamento dos atrasados, é possível se afirmar que o
esforço adicional do segurado foi em vão.
Ainda sobre esse ponto, importante colocar os fatos e
acontecimentos numa ordem cronológica, atentando-se para o recorte descritivo
que forneceu as condições necessárias ou suficientes para se chegar na tese. Não é possível se ignorar que o
benefício concedido na via administrativa é concedido no curso da demanda
previdenciária, ou seja, enquanto o segurado busca demonstrar o direito a sua
aposentadoria desde a DER. Não é possível se dizer que a pessoa se
aposentou e, em função de fatos supervenientes, novas contribuições, pretende o
recálculo para incorporar novas contribuições e, consequentemente, a concessão
de um benefício mais vantajoso. Em poucas palavras, a desaposentação consiste na renúncia ao benefício
previdenciário seguido da concessão de outro, mais vantajoso. Aqui a situação é diferente. Em
sendo a situação diferente:
[...] importante destacar que em nada tal orientação jurisprudencial se
alterou a partir do julgamento da tese de desaposentação pelo Supremo Tribunal
Federal. A tese firmada pela Suprema Corte, em sede de repercussão geral, é a
de que é inviável o recálculo do valor da aposentadoria com base em novas
contribuições decorrentes da permanência ou volta do trabalhador ao mercado de
trabalho após a sua concessão, o que em nada se assemelha com a hipótese dos
autos, não havendo que se falar em violação ao art. 927 do CPC. (REsp 1.740.006 – RS)
O
conceito jurídico tem como finalidade evitar que se venda “gato por lebre”.
Além disso, o conceito permite que os indivíduos que compõem a relação
processual tenham uma referência. Não é possível, portanto, se ampliar,
diminuir ou mudar o conceito de “desaposentação”, na tentativa de desorientar o
Poder Judiciário.
Lenio Luiz Streck, ao comentar a Súmula Vinculante
11, diz que primeiro damos “nome aos bois” e, depois disso, “bois aos
nomes”, no sentido de fornecer “casos concretos” – a serem abrangidos pela
tese. Neste nível, o boi representado pela situação em questão não pode ser
chamado de “desaposentação”.
Para
concluir, alguém já pensou em aplicar a tese da reafirmação de DER num processo
que já transitou em julgado? A situação atrai a
incidência do princípio da primazia do acerto judicial da relação jurídica
de proteção, como defendido pelo jurista José Antonio Savaris:
A resposta do princípio da primazia do
acertamento à questão proposta não será outra, portanto, que não a outorga da
proteção judicial na medida em que o segurado faz jus, isto é, a concessão da
aposentadoria pretendida com efeitos financeiros desde a formalização do
requerimento administrativo.[15]
Segundo o autor, a tutela dos direitos fundamentais exige
mais da função jurisdicional do que o exame de submissão do ato administrativo
à legalidade: “O que importa é a definição de relação jurídica de proteção
social e, a partir dela, entregar à parte o bem da vida nos precisos termos a
que faz jus. Saber se a parte tem o direito e desde quanto tem o direito é o
alvo principal da função jurisdicional.”
Após percorrer a via administrativa, o segurado postulou
uma aposentadoria especial desde a DER (22/08/2008), sendo que o tempo de
serviço especial reconhecido acaba sendo insuficiente para a concessão do
benefício. Não houve pedido em ordem sucessiva (subsidiário) de aposentadoria
por tempo de contribuição. Sucede-se que, em nova ação, o autor postula a reabertura
do expediente administrativo e, mediante a reafirmação de DER de 22/08/2008
para 02/08/2011, a concessão de uma aposentadoria por tempo de contribuição,
considerando, agora, o tempo de serviço especial reconhecido na demanda
anterior e o tempo superveniente – posterior à DER 22/08/2008. Então,
colocando-se os fatos e
acontecimentos de forma linear:
|
22/08/2008 |
02/08/2011 |
|
Primeira
DER, sem tempo suficiente |
Preenchidos
os requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição (direito
adquirido) |
Não se trata
de reafirmação da DER no caso dos autos. Considerando que o pedido de
reabertura foi somente formulado em 18/3/2016 com requerimento de efeitos para
o dia 02/08/2011 e não tendo sido deferido pela autarquia, caberia o
autor nestes autos formular pedido certo e específico de
eventual atividade comum entre 2008 e 2011, o que não ocorreu. Assim, não
há como acrescer tempo.
Quais são as questões que
podem ser discutidas aqui? Não é razoável exigir da autora a formulação de
novos pedidos de aposentadoria enquanto sub judice a questão do tempo de
serviço especial. Ou seja, não se pode deixar de lado vários possíveis
desfechos de uma ação judicial ao favorecer aquele que realmente aconteceu,
anos depois. Afinal, o comportamento de que dela se esperava acabou quando
ajuizada a ação previdenciária, e somete recomeçou após o reconhecimento do
tempo de serviço especial e, consequentemente, o trânsito em julgado da decisão
não mais sujeita a recurso ou reexame necessário.
Note-se que, em 2008, sequer
era exigido o prévio requerimento administrativo na época, conforme Tema
350/STF. Ademais, no julgamento do Tema 995, o Superior Tribunal de Justiça admite
que a reafirmação da DER poderá ocorrer no curso do processo, “ainda que não
haja prévio pedido expresso na petição inicial.”[16]
Mas antes que eu esqueça de dizer qual foi o resultado dessa ação:
PREVIDENCIÁRIO.
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER.
POSSIBILIDADE. CONCESSÃO. EFEITOS FINANCEIROS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
CONSECTÁRIOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CUSTAS. IMPLANTAÇÃO DO
BENEFÍCIO. 1. A possibilidade da reafirmação da DER foi objeto do REsp
1.727.063/SP, REsp 1.727.064/SP e REsp 1.727.069/SP, representativos da
controvérsia repetitiva descrita no Tema 995 - STJ, com julgamento em
22/10/2019, cuja tese firmada foi no sentido de que é possível a
reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que
implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê
no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação
jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do
CPC/2015, observada a causa de pedir. 2. Tem direito à aposentadoria por tempo
de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente
reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo
suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício.
3. Os efeitos financeiros devem ser contados desde a DER, conforme
previsto no art. 49 c/c 57, §2º, LBPS, na forma do entendimento já consolidado
nesta Corte (TRF4, AC nº5004029-74.2015.4.04.7100/RS, Relatora Des. Federal
TAIS SCHILLING FERRAZ, 5ªTurma, unânime, j. 06/06/2017; TRF4, AC nº
5000182-58.2011.404.7212/SC, Relator Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA, 6ª
Turma, unânime, j. 26/03/2014; TRF4, EINFnº 0000369-17.2007.404.7108, Relator
Des. Federal CELSO KIPPER, 3ª Seção, unânime, D.E. 08/03/2012), observada
a prescrição quinquenal. 4. Correção monetária a contar do vencimento de
cada prestação, calculada pelo INPC, para os benefícios previdenciários, a
partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com
a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o
art. 41-A à Lei n.º 8.213/91. 5. Juros de mora simples a contar da citação
(Súmula 204 do STJ), conforme o art. 5º da Lei 11.960/2009, que deu nova
redação ao art.1º-F da Lei 9.494/1997. 6. Honorários de sucumbência no
percentual mínimo das faixas de incidência previstas no § 3º do art. 85,
percentual a ser definido por ocasião da liquidação do julgado, nos termos do
art. 85, § 4º, II, ambos do NCPC, incidindo sobre as parcelas vencidas até
a data deste julgado. 7. O INSS é isento do pagamento das custas no
Foro Federal (inc. I do art. 4º da Lei 9.289/1996). 8. Determinada a imediata
implantação do benefício. (TRF4, AC
5006605-67.2016.4.04.7112, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos
autos em 06/11/2020)
É claro que não existe um
direito autônomo de reafirmação de DER, mormente em relação a um processo
anterior, no qual tal pedido não fora analisado. A
tese se aplica no curso da ação. Aliás, estamos falando da tese do fato superveniente, com fundamento nos artigos 493 e 933 do CPC. O modo mais específico de
implementação da tese, em matéria previdenciária, se dá através do que chamamos
de reafirmação da DER, procedimento adotado pelo INSS na via administrativa,
conforme art. 690 da Instrução Normativa 77/2015.
O que se poderia
defender é o direito adquirido ao benefício, vale dizer: na data em que preenchidos os requisitos
ensejadores do benefício, seja mediante a reafirmação de DER ou retroação da DIB/DER:
PREVIDENCIÁRIO. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE.
PRECEDENTES DO STF. PROCESSO JULGADO PELO ART. 942 DO CPC/15. 1. Constando dos
autos da ação cível nº 2006.71.08.008879-5, decisão transitada em
julgado que reconheceu o exercício de atividades sujeitas a condições
especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o
respectivo tempo de serviço pode ser computado, mediante conversão em tempo
comum, e juntamente com os outros períodos de labor urbano já reconhecidos pelo
INSS, para fins de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de
contribuição na presente ação. 2. Na primeira DER, reafirmada em 12/12/2006,
somando-se o tempo computado administrativamente e os períodos especiais
devidamente convertidos em tempo comum pelo fator 1,4, teria a parte autora
direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do
artigo 201, §7º, da CF/88), com o cálculo de acordo com as inovações
decorrentes da Lei 9.876/1999. 3. Direito adquirido do autor à concessão do
melhor benefício. Precedentes do E. STF (RE 630.501/RS, Relatora Ministra
Ellen Gracie, Plenário, DJE 26/8/2013). (TRF4, AC 5005025-82.2014.4.04.7108,
QUINTA TURMA, Relator ALTAIR ANTONIO GREGÓRIO, juntado aos autos em 26/04/2018)
O assunto é complexo e pode ser discutido, até mesmo, na
perspectiva da coisa julgada: “Inexistindo pedido de reafirmação
da DER em anterior ação, tampouco manifestação do órgão julgador a
respeito, não há falar em coisa julgada.” (TRF4
5011914-74.2013.4.04.7112, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE,
juntado aos autos em 07/07/2017). Tenho
certeza de que esse artigo irá mexer com a imaginação dos mais atentos – os
sinais estão no ar!
4 Uma última
palavra
Acredito que compreender é um modo de ser.
Assim, procuro me cercar de coisas que me fazem pensar, para além do mito
que limita o infinito. A música para mim é muito mais do que música. O rock
progressivo faz minha cabeça por isso – acho que o próximo artigo será sobre a
banda Pink Floyd –, pois me deixa mais próximo, com a possibilidade de ir além
do texto, da obtenção dos questionamentos corretos para as questões que se
colocam no dia-a-dia.
Nos meus planos estava, também, a opção de
trabalhar com a obra “Frankenstein”, personagem do romance de M. Shelley, numa clara
referência à criação do JEF: “Dr. Frankenstein se mete a Deus, criando vida, e
perde o controle de sua criatura”.[17]
Referências
GESSINGER,
Humberto. Nas entrelinhas do horizonte. Caxias do Sul: Belas-Artes,
2012.
GESSINGER,
Humberto. Pra ser sincero: 123 variações sobre um mesmo tema. Caxias do Sul:
Belas-Artes, 2009.
GESSINGER,
Humberto. Seis segundos de atenção. Caxias do Sul: Belas-Artes, 2013.
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz;
MITIDIERO, Daniel. O novo processo civil. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2015.
SAVARIS, José Antonio. Direto processual
previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá, 2011.
SAVARIS, Jose
Antonio. Princípio da primazia do acertamento judicial da relação jurídica de
proteção social. Disponível em: www.univali.br/periodicos. Acesso em 09 jun.
2021.
SCHUSTER, Diego
Henrique Schuster. Aposentadoria especial e a nova previdência: os caminhos do
direito previdenciário. Alteridade: Curitiba, 2021.
STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria
do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte:
Letramento, 2017.
STRECK, Lenio
Luiz; TRINDADE, André Karam (Orgs.) Direito e literatura: da realidade
da ficção à ficção da realidade. São Paulo: Atlas, 2013.
* Advogado
e pesquisador da Lourenço e Souza Advogados Associados; Mestre em Direito
Público e Especialista em Direito Ambiental pela Universidade do Vale do Rio
dos Sinos - UNISINOS. Diretor-Adjunto da
Diretoria Científica do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário – IBDP.
[1] STRECK, Lenio Luiz. Os livros da vida do procurador
de Justiça Lenio Streck. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 29 abr.
2014. Disponível:
<http://www.conjur.com.br/2014-abr-29/livro-aberto-livros-vida-procurador-justica-lenio-streck>.
Acesso em: 30 abr. 2015.
[2] STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE,
André Karam (Orgs.) Direito e literatura: da realidade da ficção à
ficção da realidade. São Paulo: Atlas, 2013. p. 6.
[3] GESSINGER,
Humberto. Pra ser sincero: 123 variações sobre um mesmo tema. Caxias do
Sul: Belas-Artes, 2009.
[4] GESSINGER,
Humberto. Nas entrelinhas do horizonte. Caxias do Sul: Belas-Artes,
2012. p. 147-149.
[5] GESSINGER,
Humberto. Seis segundos de atenção. Caxias do Sul: Belas-Artes, 2013. p.
73-76.
[6] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta
temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do
Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017. p. 26 e 81.
[7] PREVIDENCIÁRIO.
COISA JULGADA NÃO CONFIGURADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A eficácia preclusiva da coisa julgada está limitada exclusivamente aos
pedidos formulados nos autos do processo anterior, não alcançando o que não foi
pedido na causa nem apreciado na sentença. 2. Sistemática de atualização do
passivo observará a decisão do STF consubstanciada no seu Tema nº 810. 3.
Situação fática a refletir a hipótese do § 11º do artigo 85 do CPC, o que
autoriza a majoração da honorária, no caso, em 5%, conforme precedentes da
Turma em casos deste jaez. (TRF4, AC 5004600-54.2016.4.04.7118, QUINTA TURMA,
Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 25/06/2018)
[8] TRF4,
ARS 5040073-18.2016.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator OSNI CARDOSO FILHO,
juntado aos autos em 28/03/2019.
[9] Essas e outras
situação são problematizadas no meu novo livro: SCHUSTER, Diego Henrique
Schuster. Aposentadoria especial e a nova previdência: os caminhos do
direito previdenciário. Alteridade: Curitiba, 2021.
[10]
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O novo
processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 176-177.
[11] O STF ter modulado os efeitos da sua decisão, nos
termos dos arts. 525, § 13, 535, § 6º e 927, § 3º, do CPC, combinados com os
arts. 23 e 24 da LINDB, a fim de assegurar a garantia e o respeito às ações
ajuizadas na vigência de um entendimento diametralmente oposto.
[12] TRF4, AC 5011264-73.2012.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relatora
GISELE LEMKE, juntado aos autos em 22/05/2019.
[13]
Para conformar e corroborar a viabilidade de tal entendimento: TRF4 5002815-87.2012.4.04.7121, QUINTA TURMA, Relator PAULO
AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 20/04/2017; TRF4, AC
5067017-96.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado
aos autos em 29/01/2021. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. REAFIRMAÇÃO DA
DER. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL.
MUDANÇA DE EMPRESA. A interpretação que se deve dar ao fato superveniente a
amparar a reafirmação da DER é aquela que, observado o contraditório, permita a
obtenção do melhor benefício, na linha de orientação de que a natureza pro
misero do Direito Previdenciário, calcado nos princípios da proteção social e
da fungibilidade dos pedidos não consistiria em julgamento ultra ou extra
petita o fato de ser concedida uma aposentadoria diversa da pedida. Se até
mesmo a concessão de outro benefício se admite, sem que se reconheça alteração
de pertinência com a causa de pedir e pedido, não há porque não conferir mesmo
tratamento no encaminhamento da concessão do melhor benefício. (TRF4, AC 5013228-28.2017.4.04.7108, SEXTA
TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 21/05/2020)
[14]
Como já se sustentou: “De fato, quando ‘novos documentos’ são apresentados em Juízo,
pode-se até presumir que a Administração Previdenciária deles não tomou
conhecimento. Mas é possível, segundo penso e verifico da prática
administrativa, sequer atestar que os chamados ‘novos documentos’ não foram
apresentados ao INSS, isso porque [...] o processo administrativo
previdenciário é conduzido como se a Administração prestasse um obséquio ao
cidadão carente, ao arrepio dos mais comezinhos princípios constitucionais
processuais”. (SAVARIS, José Antonio. Direto processual previdenciário.
3. ed. Curitiba: Juruá, 2011, p. 308).
[15] SAVARIS, Jose
Antonio. Princípio da primazia do acertamento judicial da relação jurídica de
proteção social. Disponível em: www.univali.br/periodicos. Acesso em 09 jun.
2021.
[16] REsp 1727063/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Primeira Seção, Julgado em 23/10/2019, Dje 02/12/2019.
[17] GESSINGER,
Humberto. Nas entrelinhas do horizonte. Caxias do Sul: Belas-Artes,
2012. p. 24.
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