O TEMA REPETITIVO 1.018/STJ E A ORDEM DOS FATORES NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

 

A jurisprudência está muito longe de fornecer todas as respostas. É o que acontece com o Tema Repetitivo 1.018/STJ, que não traz uma norma justa, prova e acabada - já que não abarca todas as hipóteses de aplicação da norma ao qual se refere. Assim, por exemplo, nos casos em que o benefício postulado na justiça é reconhecido mediante reafirmação de DER, isso não afasta a incidência do precedente de observação obrigatória. Nesses casos, o precedente somente poderá ser afastado quando a reafirmação de DER ultrapassar a data do benefício concedido na via administrativa. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMA 1018 DO STJ. APLICABILIDADE. REAFIRMAÇÃO DA DER. É permitida a execução de parcelas atrasadas de benefício concedido judicialmente, mesmo que mediante reafirmação da DER, em caso de ser deferido ao autor, no curso da ação, benefício administrativo mais vantajoso, conforme tese fixada no Tema 1018 do STJ. (TRF4, AG 5034465-92.2023.4.04.0000, NONA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 13/03/2024)

Outra discussão que está na pauta do dia é saber: e se o benefício mais vantajoso é concedido mediante o aproveitamento (averbação) de períodos incontroversos reconhecidos na justiça - como fica o Tema 1.018/STJ?

Já existem decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região entendendo que não deve ser aplicado o Tema Repetitivo 1.018. Para os julgadores, o que admite o Tema é a substituição de um benefício por outro, resguardado o direito do segurado: (a) à execução das prestações vencidas do benefício descartado até a DIB do benefício eleito; ou (b) à averbação do tempo de serviço a ele subjacente para o efeito de futura revisão/concessão da aposentadoria extrajudicial. Em conclusão: “O que não pode o segurado é valer-se concomitantemente destas 2 possibilidades, pois isto implicaria, como bem disse o Juízo a quo, na utilização de mesmos intervalos para concessão de dois benefícios distintos, caracterizando cisão do julgado e desaposentação indireta.”

Tais fundamentos merecem discussão.

No Tema Repetitivo 1.018, o Superior Tribunal de Justiça buscou restabelecer o equilíbrio das forças, bem assim considerar o ônus da demora. Assim, o precedente de observação obrigatória tem como fundamentos determinantes: a) o segurado foi obrigado a permanecer trabalhando em razão da atuação descomprometida da autarquia previdenciária, logo, manter o benefício concedido na via administrativa significa prestigiar o esforço adicional desempenhado pelo segurado; e b) a percepção dos atrasados significa prestigiar a correta aplicação do Direito ao caso concreto e, também, justificar a movimentação do aparato judiciário.

Jean-Marie Muller esclarece: “A procura da justiça é a procura de um equilíbrio entre forças antagônicas, de forma que os direitos de cada um sejam respeitados.”[1] No precedente em questão, o Superior Tribunal de Justiça buscou equilibras forças desiguais. No processo previdenciário, o segurado suportar – sozinho – todo o ônus da demora, em razão, muitas vezes, de uma atuação abusiva e protelatória do INSS, transformando o processo num instrumento de ameaça e pressão.

A decisão tem nítido caráter indenizatório. Para o servidor público, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a demora injustificada da Administração em analisar o requerimento de aposentadoria - no caso, mais de 1 (um) ano - gera o dever de indenizar o servidor, que foi obrigado a permanecer no exercício de suas atividades. Precedentes: STJ, REsp 968.978/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/03/2011; AgRg no REsp 1.260.985/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/08/2012; REsp 1.117.751/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/10/2009.[2]

Mas voltando ao nosso exemplo, em que houve a averbação do tempo reconhecido judicialmente, utilizado para a concessão administrativa de aposentadoria mais vantajosa. Mesmo com a averbação de períodos reconhecidos na justiça, é possível se problematizar e defender a continuidade dos fundamentos determinantes do Tema Repetitivo 1.018/STJ. Sempre lembrando que o mais importante não é o que o tribunal decidiu, mas porque assim decidiu.

A concessão de benefício mais vantajoso, no curso do processo judicial, ainda que mediante averbação de períodos reconhecidos na sentença judicial, não “apaga” o fato de o indeferimento desse pedido, ainda na via administrativa, ter dado causa à demanda judicial.

Mesmo com a concessão de benefício, mediante o aproveitamento de períodos incontroversos na ação judicial, o segurado precisou esperar pelo reconhecimento do seu direito desde a DER, vale dizer: na ação judicial, até o trânsito em julgado. Note-se que isso pode levar anos. Nesta perspectiva, é possível se afirmar que a espera do reconhecimento do direito na justiça, em razão do indeferimento na via administrativa, justificou a movimentação do aparato judiciário para além da concessão do benefício mais vantajoso na via administrativa. Assim, devemos prestigiar a correta aplicação do Direito!

Nestes casos, apesar do período incontroverso (reconhecido na justiça e averbado na via administrativa), o que se verifica é que o processo continua, seja em razão de recurso do autor, seja em razão de recurso do próprio o INSS. Sobre o que se torna incontroverso, em razão do INSS não recorrer da sentença, tem-se que a Autarquia está concordando com o direito do segurado. Vale lembrar que ao INSS é possível revisar e modificar suas decisões, havendo para tanto amparo legal no art. 69 da Lei 8.212/1991.

Assim, cumpre perguntar: qual a diferença do INSS reconhecer tais períodos na via administrativa ou na via judicial, concordando com a sentença (abandonando o recurso cabível)?

O que mais perto interessa à problemática é verificar que, a rigor, é possível a revisão do benefício concedido na via administrativa, mediante a inclusão de períodos reconhecidos na justiça. Assim sendo, é possível que, num primeiro momento, o benefício mais vantajoso não seja aquele concedido na via administrativa. Ocorre que, após a sua revisão, mediante a inclusão de períodos reconhecidos na via judicial, o seu valor poderá ultrapassar a RMI do benefício reconhecido na justiça – que gerou atrasados.

Até aqui, prima facie, sem maiores problemas; a grande questão, entretanto, surge quando se reflete um pouco mais fundo sobre o benefício concedido na via administrativa, vale dizer: com aproveitamento de períodos reconhecidos na justiça. Em sentido contrário ao axioma matemático de que a ordem dos fatores de uma soma ou multiplicação não altera o valor do respectivo produto, no direito previdenciário, a lógica é inversa. Será?

Cumpre, então, indagar: uma vez retirada a provisoriedade de tal medida, ou melhor, uma vez que o benefício na via administrativa se transformou numa escolha consciente do autor, o que (ainda) justifica esse tratamento diferenciado entre um benefício que é concedido mediante o aproveitamento de períodos incontroversos reconhecidos na justiça; e um benefício que, mesmo que concedido sem tal aproveitamento, é posteriormente submetido a uma revisão, para inclusão dos períodos reconhecidos na justiça?

O INSS, por sua vez, alega a ocorrência de “desaposentação”. Com a devida vênia, mas devemos colocar os fatos e acontecimentos numa ordem cronológica, atentando-se para o recorte descritivo que forneceu as condições necessárias ou suficientes para se chegar na tese. O benefício concedido na via administrativa é concedido (com o perdão da redundância) no curso da demanda previdenciária, ou seja, enquanto o segurado busca demonstrar o direito a sua aposentadoria desde a DER, na justiça (isso não muda aqui).

Não é possível se dizer que a pessoa se aposentou e, em função de fatos supervenientes, novas contribuições, pretende o recálculo para incorporar novas contribuições e, consequentemente, a concessão de um benefício mais vantajoso. Em poucas palavras, a desaposentação consiste na renúncia ao benefício previdenciário seguido da concessão de outro, mais vantajoso. Aqui a situação não é igual. Em sendo a situação diferente:

[...] importante destacar que em nada tal orientação jurisprudencial se alterou a partir do julgamento da tese de desaposentação pelo Supremo Tribunal Federal. A tese firmada pela Suprema Corte, em sede de repercussão geral, é a de que é inviável o recálculo do valor da aposentadoria com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do trabalhador ao mercado de trabalho após a sua concessão, o que em nada se assemelha com a hipótese dos autos, não havendo que se falar em violação ao art. 927 do CPC. (REsp 1.740.006 – RS)

O conceito jurídico tem como finalidade evitar que se venda “gato por lebre”. Além disso, o conceito permite que os indivíduos que compõem a relação processual tenham uma referência. Não é possível, portanto, se ampliar, diminuir ou mudar o conceito de “desaposentação”, na tentativa de desorientar o Poder Judiciário. Lenio Streck, ao comentar a Súmula Vinculante 11 do STF, diz que primeiro damos “nome aos bois” e, depois disso, “bois aos nomes”, no sentido de fornecer “casos concretos” – a serem abrangidos pela tese. Neste nível, o boi representado pela situação em questão não pode ser chamado de “desaposentação”.

Espero, sinceramente, contribuir para o debate. Para tanto, é necessário suspendermos nossas opiniões prévias sobre o tema, pois, se para quem concorda, os argumentos são desnecessários; e para quem não concorda, inúteis, já não temos mais diálogo, tampouco reflexão.

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Bah1: MULLER, Jean-Marie. O princípio de não-violência. Lisboa: Instituto Piaget, 1995. p. 23-24.

Bah2: AgInt no REsp n. 1.694.600/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 29/5/2018.