UMA INTERPRETAÇÃO HERMENEUTICAMENTE ADEQUADA DO ART. 25, § 2º, DA EC 103/2019

Segundo Lenio Luiz Streck, não mais interpretamos para compreender e, sim, compreendemos para interpretar.[1] Isso significa, por outras palavras, que ao intérprete é possível buscar os sentidos prévios construídos ao longo da história e consolidados pela tradição sobre determinando tema. Nessa perspectiva, “a interpretação deixa de ser uma mera reprodução da literalidade do enunciado e passa a ser uma constante construção de sentido”.[2]

As possibilidades de interpretação do dispositivo que veda a conversão do tempo de serviço especial em comum devem observar os princípios que fundamentam a própria aposentadoria especial, – prevista no art. 201, § 1º, CF/88, onde assume nítido caráter de direito subjetivo de natureza fundamental e social –, quais sejam, da prevenção/precaução, igualdade e proteção social, para citar apenas estes. Neste nível, a aposentadoria especial aparece intimamente imbricada com a faticidade humana e relacionada com o princípio da dignidade humana, além de outros direitos fundamentais. Ao perquirir a finalidade do benefício, o Supremo Tribunal Federal assim concluiu:

[...] deve-se indagar: qual a finalidade da previsão constitucional do benefício previdenciário da aposentadoria especial? Por óbvio, é a de amparar, tendo em vista o sistema constitucional de direitos fundamentais que devem sempre ser perquiridos – vida, saúde, dignidade da pessoa humana -, o trabalhador que laborou em condições nocivas e perigosas à sua saúde, de forma que a possibilidade do evento danoso pelo contato com os agentes nocivos levam à necessidade de um descanso precoce do ser humano, o que é amparado pela Previdência Social.[3] (Grifo nosso).

A doutrina rompeu com a ideia de “compensação”, que, inevitavelmente, faz referência ao dano – como se aceitável –, para defender que a aposentadoria especial tinha como finalidade oferecer possibilidades de prevenção/precaução contra danos à saúde e/ou integridade física/mental do trabalhador humano. Isso nada mais é – e por isso é muito – do que deixar ingressar no cenário  jurídico  (Direito Previdenciário) uma nova concepção de Previdência Social, comprometida com a gestão dos riscos no meio ambiente do trabalho.[4]

Essa dimensão preventiva e protetiva foi incorporada/reafirmada pela Lei de benefícios, com especial atenção para os artigos 57 e 58. Com efeito, antes de ser prevista sua (im)possibilidade para outras modalidades de aposentadoria, a conversão do tempo de serviço especial em comum tem como fundamento o art. 201, § 1º, uma vez que a Constituição nunca restringiu o tratamento diferenciado dispensado aos segurados expostos a agentes nocivos ao cumprimento de 15, 20 ou 25 anos, ou seja, essa discriminação jurídica positiva independe do tempo de exposição e/ou do preenchimento dos requisitos ensejadores da aposentadoria especial, tal como foi regulamentada pela Lei 8.213/91.

Em que pese a conversão ser resultado da divisão do número máximo de tempo comum pelo número máximo de tempo comum (raciocínio lógico), não se pode separar o direito à conversão do cálculo do fator, como se por trás deste último não houvesse qualquer fundamento de direito, de modo a realizar-se por si só. A conversão do tempo é critério meramente matemático invocado em razão do princípio da isonomia (matemática), conforme repetitivo nº 1.251.363/MG. Destarte, resta claro que o tempo resultante da conversão do tempo especial em comum não é ficto. Segundo Marcelo Barroso Lima Brito de Campos: “Não se trata de tempo fico, mas de tempo real convertido para outra modalidade de aposentadoria”. Enquanto persistir a discriminação jurídica positiva em favor de quem trabalha exposto a agentes nocivos, entendo que seja possível, também, a conversão. A vedação, portanto, ofende o art. 201, § 1º, da CF/88.

A essa altura já se poderia dizer que não é possível a exclusão da conversão do tempo especial comum. A pergunta – perturbadora – é a seguinte: mesmo que a vedação esteja prevista na própria Carta?

Numa perspectiva sistêmica, poder-se-ia falar num “conflito intrassistêmico” ou, do ponto de vista da dogmática jurídica, uma verdadeira “antinomia constitucional”, já que é flagrante a contradição entre o artigo 201, §1º, da CF e o dispositivo que veda a conversão do tempo de serviço especial em comum, vale dizer: entre o artigo que determina um tratamento diferenciado para quem trabalha sob condições especiais e o dispositivo que restringe sua utilização na prática.

Seja qual for a abordagem, é possível se afirmar que, para solucionar esse conflito, sempre será aplicado algum princípio, bem assim se exigirá uma leitura sistemática da Constituição, vale dizer, uma interpretação conjunta e simultânea dos arts. 7º, XXIII, 193, 200, VIII, 201, § 1º, e art. 225, caput, e V, para citar apenas estes. A norma que solucionará o conflito será fruto da interpretação desses artigos, sendo que o sentido atribuído aos seus textos deve ser construído sob a inspiração dos princípios que os fundamentam.

Sobre uma leitura integrada do Direito, cumpre observar que a Constituição de 1988 – e antecipando a promulgação da Convenção 155 da Organização Internacional do Trabalho pelo Decreto nº 1.254, de 29 de setembro de 1994 – conferiu ao cidadão o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, nele compreendido o meio ambiente laboral (art. 225), determinou, como direito fundamental social dos trabalhadores, a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (no artigo 7º, inciso XXII), com vistas a conservar a “existência digna” do trabalhador (art. 170, caput), bem assim como condição da dignidade humana e justiça social (art. 193), devendo, até mesmo, o SUS “colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido do trabalho”. (art. 200, inc. VIII). Isso tudo deságua no art. 201, §º, da CF.

Transportando essa questão para a hermenêutica jurídica, contudo, o conflito só existe para quem tem uma pré-compreensão do “fenômeno”. Na tradição brasileira, o reconhecimento da atividade especial, para fins de redução do tempo de trabalho, surgiu como uma alternativa diante da opção do legislador de compensar o desgaste dos trabalhadores com adicionais de insalubridade ou periculosidade, – colocando, assim, a redução dos riscos no meio ambiente do trabalho em segundo plano –, bem como o fato de alguns serviços, a despeito de sua insalubridade, continuarem a existir ou a tecnologia não evoluir o suficiente para torná-los virtuais.

Ainda, é preciso entender que, no interior de um Estado Democrático de Direito, a tarefa do juiz não se resume à mera tradução dos termos contidos no texto (interpretação através do método literal). Não é possível interpretar-se literalmente a regra contida no art. 25, § 2º, da EC 103, 2019, pois isso levaria a contrariar e negar eficácia jurídica aos princípios que fundamentam o reconhecimento da atividade especial. Explica Streck:

Com efeito, para que se possa compreender que uma regra é inaplicável, o intérprete já deve possuir – e, sem dúvida, já a possui – a pré-compreensão antecipadora, isto é, como por trás de toda regra há um princípio que a sustenta, a compreensão do princípio instituidor é condição de possibilidade para que se possa dizer que a regra é inaplicável àquele determinado caso. Assim, é possível dizer que regra e princípio não estão ‘deslocados’ um do outro e tampouco há qualquer imanência entre ambos. Em outras palavras: quando as teorias da argumentação sustentam que em face a insuficiência da regra, estar-se-á diante de um caso difícil, esquecem-se de que o afastamento da regra pelo princípio somente pode ocorrer porque o intérprete já compreendeu a insuficiência da regra.[5]

É inaceitável a prevalência de uma regra que veda a conversão do tempo de serviço especial em comum em detrimento dos princípios que fundamentam a necessidade de um tratamento diferenciado para trabalhadores expostos a agentes nocivos e, assim, a própria conversão. Para Eros Grau, a regra é que confere concreção aos princípios[6], logo, como não admitir a existência de colisão ou, pior ainda, admitindo-a, como aplicar – ainda assim – a regra? Sobre isso, aduz Lenio Luiz Streck:

Com efeito, não poderá haver colisão entre regra e princípio: logo uma regra não pode prevalecer em face de um princípio. Se correta a tese de que por trás de cada regra há um princípio, então a afirmação de que, em determinados casos, a regra prevalece em face ao princípio, é uma contradição. A prevalência de regra em face de um princípio significa um retorno ao positivismo, além de independizar a regra de qualquer princípio, como se fosse um objeto dado (posto), que é exatamente o primado da concepção positivista do direito, em que não há espaços para os princípios.[7]

Nessa perspectiva, nenhum princípio pode explicar a vedação. A inexistência de um princípio capaz de justificar tal proibição desqualifica uma interpretação literal do texto, enquanto único fundamento válido.

Apesar de a aposentadoria especial traduzir o modo mais específico de reduzir o tempo de trabalho exposto a agentes nocivos, com proposição para diminuir a probabilidade de dano e, com muito mais razão, atenuá-lo, a soma do tempo de serviço especial, após a sua respectiva conversão, permitia a redução do tempo de contribuição, também, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Após a reforma da previdência social, a conversão se mostra ainda mais importante, já que, com o estabelecimento de uma idade mínima para a aposentadoria especial, sua utilização nas regras de transição por pontos tem como finalidade reduzir a idade.

No momento em que o jurista entende qual a função dos princípios, estes começam a ficar visíveis – mesmo quando não mencionados expressamente na decisão. Assim sendo, decidir se é possível a conversão do tempo, mesmo após a promulgação da EC 103, 2019, equivale a lançar melhor luz não apenas sobre art. 201, §1º, da CF, mas os objetivos de um Estado Democrático de Direito, o que fica mais fácil quando consideramos os princípios aceitos pela comunidade – e que comandam a aplicação das regras –, por reclamarem coerência e adequação social.

Em sentido muito próximo, Ronald Dworkin chama atenção para o princípio da integridade, que “pede que os juízes tornem a lei coerente como um todo”. Sustentar que o direito como integridade oferece uma interpretação melhor da questão. A vedação da conversão do tempo de serviço especial em comum, assim como uma idade mínima para o benefício de aposentadoria especial, é incompatível com os princípios mais fundamentais, necessários à justificativa do direito como um todo.

Como já se viu à saciedade, a história é importante para justificar tanto status quanto o conteúdo das decisões anteriores. Nesse sentido, Dworkin explica:

O direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico, voltados para o futuro. Insiste em que as afirmações jurídicas são opiniões interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a prática jurídica contemporânea como uma política em processo de desenvolvimento. Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar inútil, a questão de se os juízes descobrem o inventam o direito; sugere que só entendemos o raciocínio jurídico tendo em vista que os juízes fazem as duas coisas e nenhuma delas.[8] (Grifo nosso)

A nossa preocupação é com o Poder Judiciário, quando ele se transforma num instrumento do positivismo, reproduzindo as incoerências do legislador e, por vezes, deixando o direito – que não cabe na lei – ainda mais incoerente e mais distante do mundo prático. Os textos jurídicos nunca surgem em sua abstratividade atemporal e a-histórica alienados do mundo da vida, como escreveu Paulo Afonso Brum Vaz, antes de citar Hans-Georg Gadamer: “Compreender um texto significa sempre aplicá-lo a nós próprios, e saber que, embora se tenha que compreendê-lo em cada caso de uma maneira diferente, continua sendo o mesmo texto que, a cada vez, se nos apresenta de modo diferente”.[9]

Sobre vedação da conversão do tempo especial, pela via da periculosidade, em comum, é suficiente reter que o princípio tempus regit actum possui destacada importância em matéria previdenciária, sobretudo na doutrina do Supremo Tribunal Federal: “pela lei vigente à época de sua prestação, qualifica-se o tempo de serviço do funcionário público, sem a aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto”.[10]

Assim, independentemente da alteração legislativa quanto à caracterização da atividade especial pela via da periculosidade, o que deve ser observado é a legislação vigente ao tempo da prestação do serviço. Esse princípio impede a retroação da lei nova mais restritiva, por forte influência dos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança do cidadão e da boa-fé administrativa.[11]

A discussão sobre se a redação do art. 25, § 2º, da EC 103/2019, exige o efetivo dano à saúde é meramente verbal ou falsa. O que se entende como “que efetivamente prejudiquem a saúde” é, simplesmente, com potencial de prejudicar a saúde como, por exemplo, o agente físico ruído. O ruído acima de 85 decibéis implica risco potencial de surdez ocupacional, como se verifica na Norma de Higiene Ocupacional - NHO 01, emitida pelo Ministério do Emprego (FUNDACENTRO).[12] Trata-se de um “reforço”, vale dizer: estamos falando de agentes efetivamente nocivos à saúde (riscos conhecidos).

Escrito por Diego Henrique Schuster

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Bah1: STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 204.

Bah2: BUFFON, Marciano. Princípio da capacidade contributiva: uma interpretação hermeneuticamente adequada. In: CALLEGARI, André Luís; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo (Org.). Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: anuário do Programa de Pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado: n. 8. Porto Alegre: Liv. do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2011. p. 250. p. 233.

Bah3: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo em recurso extraordinário nº 664.335. Recorrente: Instituto Nacional do Seguro Social. Recorrido: Antônio Fagundes. Relator: Ministro Luiz Fux. Brasília, 04 de dezembro de 2014. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP= TP&docID=7734901>. Acesso em: 10 dez. 2019.

Bah4: Trata-se de um trabalho inédito na literatura previdenciária: SCHUSTER, Diego Henrique. Aposentadoria especial: entre o princípio da precaução e a proteção social. São Paulo: LTr, 2016.

Bah5: STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica e a teoria da argumentação na ambiência do debate positivismo (neo) constitucionalismo. In: Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 291-292.

Bah6: GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988: interpretação e crítica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 118.

Bah7: STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica e a teoria da argumentação na ambiência do debate positivismo (neo) constitucionalismo. In: Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 292.

Bah8: DWORIKN, Ronald. O império do direito. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014. p. 271.

Bah9: GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Tradução Flávio Paulo Meurer, RJ: Vozes, 1999, p. 579.

Bah10: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso extraordinário 382.352. Recorrente: Genelícia Isaltina de Souza. Recorrido: Universidade Federal de Santa Catarina. Relª. Minª.  Ellen Gracie. Brasília, 06.02.2004.  Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=261655>. Acesso em: 10 dez. 2019.

Bah11: SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 3. ed. Curitiba: Juruá,  2011. p. 255-256.

Bah12: Os critérios estabelecidos na NHO 01, por exemplo, estão baseados em conceitos e parâmetros técnico-científicos modernos, seguindo tendências internacionais atuais, não havendo um compromisso de equivalência com o critério legal.