O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NO INTERIOR DE UM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: O QUE É UMA “RESPOSTA CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA” – NO CASO DA UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO?

Por

 

Diego Henrique Schuster*

RESUMO: O objetivo deste trabalho é analisar os limites da jurisdição constitucional, tomando como recorte descritivo a decisão do STF sobre a união entre pessoas do mesmo sexo (ADPF 132-RJ e ADI 4.277-DF). Para tanto, o trabalho busca dialogar com as críticas tecidas contra a decisão e o ponto de vista de diferentes autores – todos preocupados com a necessidade de uma melhor interação entre Constituição e sua efetivação e, consequentemente, o papel das Cortes no interior de um Estado Democrático de Direito.

 

Palavras-chave: Jurisdição Constitucional. Igualdade. Democracia

“Os astrônomos postularam a existência de Netuno antes de descobri-lo. Sabiam que só um outro planeta, cuja órbita se encontrasse além daquelas já conhecidas, poderia explicar o comportamento dos planetas mais próximos. Nossos instintos sobre a conciliação interna sugerem outro ideal político ao lado da justiça e da equidade. A integridade é no nosso Netuno”. (Ronald Dworkin)

1 Introdução

Dominique Rousseau, no seu livro “Radicalizar a democracia: proposições para uma refundação”, traz importantes reflexões sobre o que ele chama de “democracia continua”. Este, contudo, não será o objeto do artigo. É inevitável, mas, durante a leitura, ligamos pontos no horizonte, tornando-se claro que sua preocupação com as diferentes concepções de democracia tem reflexos no papel que é apropriado à jurisdição. O que se pretende, no presente artigo, é tomar emprestado sua avaliação sobre o papel do judiciário, para problematizar a decisão do STF sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo (ADPF 132-RJ e ADI 4.277-DF).

Na Croácia, um pedido de referendo para inscrever na Constituição o princípio de que o casamento só pode ser celebrado entre um homem e uma mulher: 66% dos eleitores croatas votaram a favor da emenda constitucional; na França, o parlamento editou uma lei que autoriza o casamento entre pessoas do mesmo sexo; já no Brasil, o Conselho Nacional de Justiça, presidido pelo presidente do STF, determinou, mediante a Resolução 175, que o artigo 226 da Constituição Federal, ao estabelecer a proteção estatal apenas à união entre um homem e uma mulher, era contrário ao princípio da igualdade e, consequentemente, habilitou os cartórios de registro civil a celebrar os casamentos entre pessoas do mesmo sexo.

O ano foi dois mil e treze (2013): na Croácia: referendo; na França: parlamento; no Brasil: juiz. Alguém, então, poderia fazer a seguinte avaliação: “a Croácia é o país mais democrático, o Brasil, menos. Pelo menos à primeira vista. Por outras palavras, a proibição do casamento entre pessoas do mesmo sexo na Croácia é uma decisão democrática, sua autorização no Brasil não o é”. Para Dominique Rousseau, no Brasil, a decisão tem como fundamento o princípio da igualdade, um princípio eminentemente democrático. Nessa perspectiva, “o povo croata tomou uma decisão discriminatória baseada na orientação sexual, de modo não democrático”.[1] Por outro lado, enquanto que para Dworkin a melhor interpretação da ideia de democracia esteja associada a uma concepção de direitos reforçados pelo Poder Judiciário, Jeremy Waldron acredita que o Poder Judiciário deve atuar dentro de perspectivas distintas – e este é ponto de contato entre as diferentes abordagens. Tentar entender o papel da Corte torna-se mais fácil quando se coloca sob luz forte os contrastes na abordagem de cada autor. Até mesmo as críticas só podem adquirir todo o seu sentido com a consideração de seus contrários.

Discordamos: todos concordam com isso. Na espécie, a discordância gravita não apenas em relação a melhor interpretação do § 3º do art. 226 da Constituição Federal, mas a quem compete definir o direito sobre o casamento entre pessoas do mesmo sexo. A partir destes aspectos, o trabalho procura enfrentar os seguintes problemas: a decisão pode ser relacionada ao velho realismo jurídico ou acusada de ativismo judicial? Estamos diante de um descordo moral? Do ponto de vista institucional e democrático, quem deve ter a primeira e/ou última palavra na resolução de desacordos em sociedade? Estamos diante de uma questão de princípio fundamental? Caso positivo, a decisão depende, necessariamente, de um processo legislativo, devendo o seu resultado ser orientado por aquilo que a maioria deseja? 

Os contornos trazidos pelo problema da pesquisa apontam para uma abordagem hermenêutica da decisão e, também, das críticas feitas à decisão. Aliás, o trabalho segue à risca a ideia de que os “textos existem a partir das interrogações postas pelos intérpretes e pela situação hermenêutica em que estes se encontram.”[2] E mais: para desenvolver a proposta deste artigo, ele será dividido em cinco (05) capítulos. Na primeira parte, faço um breve resumo dos argumentos contidos na motivação do STF. Na segunda parte, então, apresento as críticas tecidas contra a decisão. Na terceira parte, busco uma reflexão sobre o processo hermenêutico ser (ou não) produtivo (e/ou até que ponto) diante da existência de preceitos concebidos a partir de uma realidade superada. Na quarta parte, a coerência e integridade manifestam-se como elementos da igualdade, o que nos obriga a perguntar: O que (ainda) justifica esse tratamento especial dispensado apenas às uniões heterossexuais? Na quinta parte, finalmente, procuro mesclar as necessidades impostas pelos novos direitos, a inércia do Poder Legislativo e o papel das Cortes com uma teoria da decisão preocupada com a democracia. São os limites e o compromisso deste trabalho.  

2 Resumo da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 132-RJ e ADI 4.277-DF)

No julgamento da ADI 4.277-DF, o Supremo Tribunal Federal conferiu “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.

Os fundamentos estão todos estampados na emenda do acórdão:

O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de ‘promover o bem de todos’. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana ‘norma geral negativa’, segundo a qual ‘o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido’. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da ‘dignidade da pessoa humana’: direito a autoestima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea.

 

O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão ‘família’, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por ‘intimidade e vida privada’ (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas.

 

A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no §3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia ‘entidade familiar’, não pretendeu diferenciá-la da ‘família’. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado “entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do §2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem ‘do regime e dos princípios por ela adotados’, verbis: ‘Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte’.[3]

É importante frisar que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição.[4] A solução adotada pelo STF deixou intacto a redação do art. 226 da Constituição Federal.

3 Das críticas à decisão do STF...

É verdade que, do ponto de vista jurídico, a decisão brasileira sofreu duras críticas. Nas palavras de Lenio Luiz Streck, Vicente de Paulo Barretto e Rafael Tomaz de Oliveira:

é a Constituição (que não pode ser inconstitucional) que diz ‘união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento’...! O que a lei deve facilitar é a conversão em casamento dessa relação entre homem e mulher...! É por isso que, em um Estado Democrático de Direito, mesmo que sejamos todos a favor de uma causa, é necessário esperar pelo legislador...! Aliás, como bem diz Dworkin, não deve importar ao direito o que os juízes pensam sobre o direito, sobre a política, futebol, etc. Aplicar o direito quer dizer ‘fazer interpretação com base em argumentos de princípio’, e não ‘por argumentos pessoais’, etc. Portanto, quando se pergunta ao judiciário sobre alguma coisa, este não pode responder com argumentos pessoais, políticos, morais, etc. Em uma democracia não se quer saber o que o juiz pensa sobre determinado fenômeno; o que ser quer saber é como se pode alcançar uma resposta a partir do direito. E, definitivamente, o direito não é - e não pode ser - aquilo que o judiciário ‘diz que é’![5]

A crítica gravita em torno de dois pontos:

(a) explicitamente, porque há uma tentativa de instauração de uma verdadeira jurisprudência da valoração, na medida em que se pretende criar uma “abertura de espaços jurídicos” para a criação de algo que depende da regulamentação do poder legislativo;

 

(b) implicitamente, porque a argumentação da Procuradoria Geral da República leva à repristinação da ideia superada de que poderia haver normas constitucionais inconstitucionais, na medida em que o próprio § 3º do art. 226 da Constituição Federal seria inconstitucional (sic!) ao declarar que a proteção do Estado se destina à união entre o homem e a mulher, contrariando assim princípios sensíveis da Constituição, como é o caso da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana.

A crítica de Lenio Streck é citada pelo Ministro Gilmar Mendes no acórdão: “O risco que exsurge desse tipo de ação é que uma intervenção desta monta do Poder Judiciário no seio da sociedade produz graves efeitos colaterais. [...]. O Judiciário não pode substituir o legislador”. É interessante, pois, a crítica ao argumento Kelseniano do tipo “o que não é proibido é permitido” (sic!). “Fosse assim e inúmeras não proibições poderiam ser transformadas em permissões: p.ex., a Constituição de 1988 também não proíbe ação direta de inconstitucionalidade de leis municipais face à Constituição Federal (o art. 102, I, ‘a’, refere apenas a possibilidade de arguição que trate de leis federais e estaduais).”[6] Jürgen Habermas explica que o direito moderno é formal porque se baseia na premissa de que tudo o que não é explicitamente proibido é permitido.[7]

 

Apesar desse clima, acreditamos que existe algo de bom na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Aliás, concordar com crítica não exigiria nenhum esforço por parte de quem acompanha o trabalho dos autores há bastante tempo.[8]  É importante fazer justiça aos autores, pois, todos concordam com a união entre pessoas do mesmo sexo; discordam, contudo, com relação ao modo como a questão foi resolvida, ou seja, com o Poder Judiciário dando a primeira e (até agora) última palavra. 

O voto do Ministro Ricardo Lewandowski bem traduz a complexidade do tema e as dúvidas sobre os limites semânticos impostos pelo art. 226 da CF/1998 e, consequentemente, da própria atuação jurisdicional, pelo menos é o que indica – graças a exigência de fundamentação – o itinerário lógico percorrido até a sua conclusão. Desde a afirmação de que “não há como enquadrar a união entre pessoas do mesmo sexo em nenhuma dessas espécies de família, quer naquela constituída pelo casamento, quer na união estável, estabelecida a partir da relação entre um homem e uma mulher, quer, ainda, na monoparental”[9]; passando por uma reflexão sobre o papel do judiciário; até chegar num ponto de quase ruptura em relação ao que foi, no qual, considerando a realidade atual e superveniente à suposta “vontade” do legislador constituinte, ele reconhece, ainda que de forma provisória, ou seja, até que o Parlamento lhe dê o adequado tratamento legislativo, a “união estável homoafetiva”, por interpretação extensiva do § 3º do art. 226, mas uma “união homoafetiva estável”, mediante um processo de integração analógica. Na sua conclusão:

Cuida-se, enfim, a meu juízo, de uma entidade familiar que, embora não esteja expressamente prevista no art. 226, precisa ter a sua existência reconhecida pelo Direito, tendo em conta a ocorrência de uma lacuna legal que impede que o Estado, exercendo o indeclinável papel de protetor dos grupos minoritários, coloque sob seu amparo as relações afetivas públicas e duradouras que se formam entre pessoas do mesmo sexo.[10]

Para não deixar escapar ou perder o fio da meada, anote-se, ainda, o seguinte argumento: “Cuida-se, em outras palavras, de retirar tais relações, que ocorrem no plano fático, da clandestinidade jurídica em que se encontram, reconhecendo-lhes a existência no plano legal, mediante seu enquadramento no conceito abrangente de entidade familiar.”[11] Uma vez aqui se chama a atenção para a crítica em face da insuficiência da Teoria do Fato Jurídico proposta por Pontes de Miranda, no sentido de que “[...] somente o fato que esteja regulado por norma jurídica pode ser considerado um fato jurídico, ou seja, um fato gerador de direitos, deveres, pretensões, obrigações ou de qualquer outro efeito jurídico, por mínimo que seja”.[12] Nesse sentido:

Ocorre que esse tratamento jurídico aos fatos tem notória origem ou espelho no modelo positivista de Hans Kelsen – fato=ato jurídico ou antijurídico+norma, e na Teoria do Fato Jurídico de Pontes de Miranda, sobretudo no suporte fático. Ambas as doutrinas fixam regras fechadas e rígidas para que o fato social seja considerado um fato jurídico, condicionando seu tratamento jurídico aos planos da existência, da validade e da eficácia.[13]

Seja como for, é mais do que legítima a preocupação com o ativismo judicial, com especial atenção para a superação dos limites literais do texto Constitucional, o que atrai uma crítica à “jurisprudência dos valores” ou uma espécie de positivismo fático, enfim, não se desconhece que os ativismos judiciais são (quase) sempre apresentados, exatamente, para resolverem problemas políticos e sociais. A preocupação com a decisão do Supremo Tribunal Federal, como algo capaz de inaugurar ou alimentar uma possível transformação da jurisdição constitucional num verdadeiro poder constituinte permanente, é nossa também. 

A crítica de Habermas vai ao encontro do que para os autores representa um grave risco democrático: “uma postura do poder judiciário que coloniza o espaço público e impede a tomada de decisões pela via democrática”. Não seria o caso de pensarmos em como democratizar este espaço? Desta possibilidade se voltará a falar mais tarde. Nas páginas seguintes começaremos por considerar o que se entende como “ativismo judicial”.  De cara: “Ora, uma coisa é defender uma jurisdição constitucional efetiva, substancialista e republicana; outra coisa é aceitar decisionismo, muitas vezes – ou na maioria das vezes – feitos contra a própria Constituição”.[14]

A despeito dos problemas na postulação propriamente dita (da ADPF como mecanismo apto a sanar “omissão do legislador” (sic.), o que se toma como recorte descritivo é a defesa de uma interpretação correta da Constituição, no sentido de que a principiologia constitucional (mesmo com o § 3º do art. 226 dizendo – explicitamente – o contrário) apontaria para a necessidade de compreender que a proteção do Estado à união estável entre homem e mulher deveria ser estendida às relações homossexuais. Nessa linha, fala-se que a expressão “homem e mulher” seria meramente exemplificativa:

A única interpretação que torna o preceito [art. 1273 CC – acrescentamos] compatível com a Lei Maior é a que concebe a expressão ‘homem e mulher’, contida em seu texto, como meramente exemplifi cativa, de forma a admitir a interpretação analógica do dispositivo, para que ele se estenda à união entre pessoas do mesmo sexo, desde que se configure como convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com objetivo de constituição de família (grifo nosso).

Ao contrário do pensamento de transformar o Tribunal em um órgão com poderes permanentes de alteração da Constituição, tudo leva a considerar que uma mudança no art. 1273 do Código Civil seria considerada inconstitucional pelo mesmo motivo? A pergunta é respondida com outra:

Mas, mesmo aqui, caberia o questionamento: poderia a lei ordinária alargar o espaço já estabelecido pelo poder constituinte? Não haveria, na espécie, usurpação de competência do constituinte? Vingando a tese, teríamos algo inusitado: quando nem a lei ordinária e nem a Constituição explicitam um determinado direito, ‘faz-se’ uma interpretação conforme, embora não se indique de que forma ocorre a incidência da parametricidade do texto constitucional.

Lembrando que na interpretação conforme à Constituição tem-se uma adição de sentido ao artigo de lei para que haja plena conformidade da norma à Constituição. Nesse caso, o texto de lei (entendido na sua “literalidade”) permanecerá intacto. O que muda é o seu sentido, alterado por intermédio de interpretação que o torne adequado à constituição. Trabalha-se, nesse ponto, com a relação “texto-norma”.[15] De qualquer forma, o texto constitucional traz limites semânticos (um “mínimo é” textual), algo que não pode ser ignorado. Isso porque se acredita que as expressões utilizadas tem alguma função, qual seja, informar e distinguir os tipos de relações ou famílias. O constituinte distinguiu expressamente aquilo que deve ser objeto de proteção. Tudo isso, até aqui, parece bastante tranquilo – assim como quando Sócrates diz que “se for permitido acrescentar e retirar dos nomes o que se quiser, qualquer nome poderá significar qualquer coisa”.[16]

A questão que se coloca é, até que ponto, isso faz diferença? Seria possível, por um momento, retirar as consequências de uma eventual negação da linguagem para analisarmos outras abordagens? As expressões “homem” e “mulher” ainda trazem consigo a diferença que separa ou delimita o conceito de “família”? Qual a chance de cairmos num objetivismo? Concordamos que os limites semânticos são absolutamente relevantes para a construção daquilo que é o mínimo de um texto para preservar garantias, porque a Constituição é vista como garantia do cidadão.[17] Aqui, contudo, não se verifica nenhuma garantia em rota de colisão. Pelo contrário.

Então, não se pode centrar e restringir a discussão acerca da interpretação de determinado dispositivo à análise dos termos contidos no referido dispositivo: (“homem” e “mulher”). Isso implicaria reduzir o processo interpretativo à mera tradução (do “juridiquês” para o “português”) dos termos contidos no texto. Por outras palavras, todas as possibilidades interpretativas ficariam restritas à análise do enunciado linguístico, o que é incompatível com o modelo hermenêutico.

De cara, pois, entendemos que interpretar literalmente a regra contida no dispositivo em foco levaria a contrariar e negar eficácia jurídica aos princípios constitucionais, como se verá mais adiante.

4 A finalidade da lei e interesses do legislador é o ponto central: as regras são a única coisa que temos!

Lenio Streck não advoga e nunca advogou textualismo ou originalismo.[18] Pelo contrário. O autor já teve a oportunidade de assim se manifestar:

Dito e feito, teorias textualistas/passivistas/originalistas voltaram ao debate público para destruir interpretações judiciais que concretizaram princípios da Constituição em defesa de minorias. Aliás, alguém tem visto essas teorias sendo invocadas com a mesma frequência para destruir direitos caros a grupos reacionários?

 

Nesse espaço é tecida uma crítica aqueles que defendem o textualismo ou originalismo de maneira ad hoc, ou seja, quando lhes aprouver. O ponto é complexo, uma vez que são turvos os limites entre literalismo e voluntarismo. O próprio autor admite a possibilidade de algumas teorias da interpretação venderem neutralidade e objetividade, escondendo “posições políticas (no pior sentido) disfarçadas”.  A questão que se coloca é: “Então, qual o ponto a partir do qual eu sei que devo ‘parar de interpretar’?” Nos exemplos, questões como a descriminação do aborto, da homossexualidade sempre (re)aparecem: “E o que dizer do casamento interracial? O que um textualista ou um originalista diria disso? Exagero meu? Bom, se pensarmos no argumento do caso do aborto, não seria tão espantoso assim.”[19]

Jeremy Waldron, por outro lado, define a si próprio como um textualista (“I am a textualist”). Isso não é mera curiosidade. O textualismo de Waldron, como bem capturado por Gilberto Morbach, “não é ingenuidade literal, ou radicalmente conservador: isso seria contraditório com suas próprias considerações sobre o caráter argumentativo do direito – caráter este que, para Waldron, não só faz parte do direito como é positivo”; e, conclui: “é positivo na medida em que um argumento contínuo em sociedade sobre o melhor significado de termos contestáveis é muito superior à pretensão de conclusões artificiais.”[20]

Por óbvio, Waldron concorda que a interpretação judicial não deve basear-se em questões como, por exemplo, a vontade do legislador ou o sentido original do texto; mas que insiste na autoridade legislativa e na vinculação à autoridade do texto das normas democraticamente promulgadas, entendidas como atos coletivos.[21] Ou seja, ele aceita o argumento de Dworkin no sentido de que os juízes do século XXI têm responsabilidade de enfrentar os juízos de valor relevantes “por eles próprios”, não lhes sendo exigido “nem sequer permitido” interpretar buscando como esses juízos teriam sido formados em 1971 quando da adoção das eventuais emendas. “não se trata de supremacia judicial: trata-se de juízes seguindo as instruções que lhes dá a [própria] Constituição”.[22]

Abre-se aqui um parêntese, ou melhor, aqui reside um ponto que nos deixou numa verdadeira encruzilhada. No caso Dred Scott v. Sandford, a Suprema Corte declarou inconstitucional o ato do Congresso Nacional que proibia a escravidão ou servidão involuntária em todo território cedido pela França. Para a Suprema Corte, a Constituição em nenhum momento autorizava o Congresso a assegurar liberdade aos escravos ou a restringir o direito de propriedade dos seus senhores, ou seja, a Suprema Corte decidiu que nenhum negro poderia vir a ser considerado cidadão, já que a sua condição de propriedade não poderia ser violada pelo Estado.

No contexto de uma crítica à “jurisprudência dos interesses”, Lenio Streck destaca que a “decisão se valeu de uma interpretação baseada no mito da vontade original dos escritores da Constituição, interpretação muito próxima de uma perspectiva objetivista presente nos positivismos clássicos-primitivos.”[23] Em contraposição, tem-se o caso ocorrido no Rio Grande do Sul, no ano de 1875, quando o Tribunal da Relação de Porto Alegre confirmou a sentença do juiz da Comarca de Rio Pardo, que, no ano de 1866, concedeu a liberdade aos referidos escravos. Na análise do autor:

A posição do juiz Antônio Vicente de Siqueira Leitão deve ser observada como uma manifestação contramajoritária do Poder Judiciário, no sentido de reforçar o desmantelamento da escravidão no Brasil. Algo completamente diferente do que ocorreu na atuação da Suprema Corte estadunidense no caso Dred Scott. A decisão do juiz se baseou nas correntes teóricas tradicionais daquela época, como as interpretações gramaticais e lógicas, e servindo-se do direito natural, posicionou-se contra as reivindicações de proprietário dos escravos. O interessante é que o juiz antecipou aspectos presentes na postura teleológica da Jurisprudência dos Interesses, ao reforçar que a Lei de 1831 tinha a finalidade de, aos poucos, minar a instituição da escravidão. A finalidade da lei e interesses do legislador é o ponto central. [24] (Grifo nosso)

A questão das manifestações contramajoritárias será retomada mais adiante, porém, com base na argumentação de Ronald Dworkin. O que mais perto interessa à problemática neste momento é a seguinte comparação:

[...] a comparação entre os dois casos permitiu destacar o sentido inovador, para além de uma posição exegetista, assumido pelo juiz Antônio Vicente Pereira Leitão. Ao contrário da Suprema Corte estadunidense, que construiu sua decisão com base nos preceitos fundamentais do liberalismo escravocrata do século XIX, ao posicionar-se em defesa da segregação racial; no caso do juiz do Rio Grande do Sul a decisão assumiu uma posição fundamental para o fortalecimento das posições abolicionistas no Brasil, já que o país também se destacava por assumir uma dominação senhorial que combinava as liberdades individuais dos homens brancos e grandes proprietários de terra com a exploração de mão de obra escrava. A decisão do ‘caso Lino e Lourenço’ foi avançada não apenas no sentido do reconhecimento da liberdade dos escravos, mas também no sentido de apresentar argumentos teleológicos que seriam defendidos pelos juristas alemães somente anos depois. A decisão assume maior relevância, ainda, quando se percebe que, em pleno século XXI, tanto no Brasil como nos Estados Unidos, ainda são lançados argumentos baseados no positivismo exegético ou nas concepções originalistas. [25]

O raciocínio proposto é plenamente adaptável no caso envolvendo a união entre pessoas do mesmo sexo. Não? Acredita-se que, assim como a decisão do juiz Antônio Vicente Pereira Leitão, a decisão do Supremo Tribunal Federal mostra coerência jurídica e adequação social do Direito. No retrato capturado pelos sinais dos tempos atuais, a decisão não pode ser adjetivada como “inovadora”. A diferença, na comparação entre os casos, está no fato de a decisão do STF chegar atrasada.

Veja-se que os tempos são outros (muitos erros, os mesmos). Com a Constituição de 1988, o juiz protagonista deixou de ser necessário, dada a nova configuração democrática. Hoje precisamos que a Constituição seja cumprida, o que significa controlar os atos dos juízes, dos agentes políticos.[26] Tudo isso, até aqui, parece bastante tranquilo. Isso, contudo, não significa que não encontraremos, na própria Constituição, alguns preceitos que foram concebidos a partir de uma realidade superada, num momento histórico superado. Enfim, tais preconceitos são ilegítimos, porque estão vinculados a uma “realidade” já superada e numa tradição inautêntica. Hoje, alerta Jürgen Habermas, as reinvindicações são objeto de luta de feministas, de minorias em sociedades multiculturais, de povos que anseiam pela independência nacional ou daquelas regiões outrora colonizadas que reivindicam a igualdade de status de suas culturas no cenário internacional.[27]

Neste nível, negar a possibilidade de o Poder Judiciário descortinar esse evidente equívoco parece ser algo preocupante, pois isso põe em xeque a pré-compreensão do próprio texto constitucional. Obviamente se revela a existência de preconceitos ilegítimos ou prejuízos inautênticos acerca do próprio modelo de Estado vigente no Brasil (do Estado Democrático de Direito, sua principiologia e a consequente força normativa e substancial do texto constitucional). Para além do mero enunciado linguístico, ainda é possível deixar a Constituição “dizer algo” (o ente “Constituição” em seu estado de des-coberto), pois só assim se poderá laborar no seu tardio. Isso tudo passa, como se vê, por uma compreensão (um acordo) sobre o papel do Poder Judiciário no interior de um Estado Democrático de Direito.[28]

A evolução da sociedade, dos costumes, das expectativas sociais convida os juízes a fazer evoluir, também, a interpretação das regras, inclusive constitucionais. Aqui ganha destaque a temporalidade. É, aqui, que reside, também, o contraponto ao modelo neopositivista de explicação que promove um verdadeiro sequestro do tempo e da historicidade. Sobre a contribuição da temporalidade sobre a interpretação das regras, Dominique Rousseau aduz:

Os juízes constitucionais, notadamente, reintroduzem o tempo longo, o da história da sociedade, o da narrativa, o da estrutura fundadora, ao recorrer aos princípios que as declarações de direitos enunciam – presunção de inocência, princípio de não retroatividade das leis penais, direitos da defesa, liberdade de expressão, direito à saúde, direito à moradia etc.; eles exigem uma reflexão sobre o sentido, o valor escopo que a adoção de uma regra particular ou a escolha de tal interpretação pode representar para o bem comum; eles criam uma distância com a rapidez, com a velocidade e a emoção – onde um assassinato poderia demandar uma lei criminal mais severa e retroativa – na nora da reflexão sobre os princípios – o princípio da não retroatividade da lei penal mais severa – que constituíram – no sentido forte da palavra ‘constituir’ – a sociedade como viver em conjunto. Não é contrário à ideia democrática que o tempo longo da reflexão influencie ou equilibre o tempo curto da emoção, que é frequentemente marcado pelo pânico, pelo estupor. Isso porque a vontade geral não é produzida espontaneamente ou no descuido de um momento: é fabricada com medida e prudência, permitindo que o juiz seja o órgão que permite que o tempo curto confronte o tempo longo com os princípios que a Constituição estabelece. O legislador escreve a regra na velocidade dos eventos, enquanto o judiciário toma em mãos o texto escrito em um ritmo mais lento de reflexão e em contato com assuntos cada vez mais particulares.

E conclui:

Introduzir o tempo longo de reflexão na elaboração de regras não significa que os juízes constitucionais sujeitem o tempo presente ao controle dos velhos tempos pela simples razão de que princípios constitucionais não são ‘coisas’ definitivamente solidificadas no momento histórico de sua enunciação. Eles estão mais envolvidos com desejos e promessas do que com objetividade: igualdade entre homens e mulheres, liberdade individual e fraternidade são, entre outros, traços desejados, esperados e sonhados por uma sociedade democrática que, diariamente, deve encarar a exclusão, a desigualdade, as injustiças, a arbitrariedade e a dominação.[29]

Não é por falta de uma teoria da decisão que as considerações de Dominique Rousseau devem ser desconsideradas, tampouco por não ser ele um autor estudado na disciplina de hermenêutica. Jürgen Habermas escreve que “[...] como projeto de uma sociedade justa, uma constituição articula o horizonte de expectativas de um futuro cada vez antecipado no tempo presente; ela é um projeto inacabado”.[30] Especificamente sobre a luta por reconhecimento no Estado de direito democrático, o filósofo é categórico:

Uma Constituição pode ser entendida como um projeto histórico que os cidadãos, em cada geração, procuram novamente realizar. [...] Porém, na arena política se defrontam atores coletivos que discutem sobre os fins coletivos e distribuição dos bens coletivos. Somente diante do tribunal e nos discursos jurídicos se trata diretamente de direitos individuais que podem ser reivindicados judicialmente. Também o direito vigente precisa ser interpretado de uma maneira nova em face de novas necessidades e situações de interesse em contextos modificados. Essa disputa em torno da interpretação e imposição de pretensões não cumpridas em termos históricos é uma luta por direitos legítimos na qual outra vez estão envolvidos atores coletivos que se defendem do desrespeito à sua dignidade.[31]

Não estaríamos dogmatizando o § 3º do art. 226 da Constituição, abstraindo dele a temporalidade? Numa sociedade que respira e troca de pele: “O ponto de inflexão, portanto, não é teórico-abstrato, mas prático-concreto, ligado à realidade de onde se busca a inspiração e para onde convergem as possibilidades abertas pela conversação, onde está em jogo não o exato, mas o contingente, o mutável e o variável, próprio do acontecer humano na sociedade.”[32]

Lenio Luiz Streck sintetiza: “[...] pode-se asseverar que a distância temporal é um importante elemento hermenêutico para uma melhor – diferente – compreensão das coisas, que resulta justamente do contato do texto com novos horizontes históricos que são posteriores ao de sua produção e que produziram as capas que vão sendo sedimentadas”.[33] Hans-Georg Gadamer entende que: “[...] o sentido de um texto supera seu autor não ocasionalmente, mas sempre. Por isso a compreensão não é nunca um comportamento somente reprodutivo, mas é, por sua vez, sempre produtivo. [...], quando se logra compreender, compreende-se de um modo diferente”.[34]

As sociedades de hoje são “sociedades de velocidade”. Não estamos mais na mesma sociedade que outrora animou a edição ou, até mesmo, uma interpretação restritiva do § 3º do art. 226 da Constituição Federal. E, nesse sentido, o processo hermenêutico é sempre produtivo. Aproveitando da metáfora do hermeneuta, o que antes justificava o corte da cabeça e do rabo dos peixes já não justifica mais. Ainda que sob uma perspectiva exclusivamente processual, oportuna a observação de Ovídio Araújo Baptista da Silva:

O processo, cuja missão é administrar conflitos, representados pela lide – parcelas microscópicas da história humana – terá de ser pensado como uma realidade inconclusa; uma realidade a ser instituída pelo ato jurisdicional que o encerra. Esta é uma das fundamentais diferenças entre o juiz e o historiador. Enquanto este descreve o passado, enquanto passado, o juiz cuida de interpretar, hermeneuticamente, um passado, que é a lide, para construir, com justiça, uma solução adequada, segundo os padrões do Direito, sem dúvida; mas igualmente conforme aos valores vigentes na respectiva comunidade social.[35]

Daí a importância de se identificar o projeto constitucional, comprometido com as promessas da modernidade, uma vez que a promessa de vida boa constitui uma realidade a ser instituída não apenas pelo Estado, mas também o Poder Judiciário. O Direito se realiza no tempo. Ele realiza no presente as promessas do direito, dando a todos as condições necessárias para “o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional”, conforme previsto no Preâmbulo da Constituição federal.

É fundamental, pois, que se perceba a passagem do modelo de Estado liberal para o Estado Social e deste para o Estado Democrático de Direito, ou seja, partindo de um momento não interventivo para um momento interventivo do Estado até chegar a “um ponto de quase ruptura”, representado pelo Estado Democrático de Direito, “que tem como objetivo a igualdade e, assim, não lhe basta limitação ou a promoção da atuação estatal, mas referenda a pretensão à transformação do status quo”.[36] Aqui se admite um paradoxo – o que deve servir de alerta: “Em áreas do direito voltadas para as mulheres, o paternalismo do Estado de bem-estar social assume um sentido literal porque o poder legislativo e o sistema judicial se orientam por padrões de interpretação tradicionais que apenas reforçam os estereótipos existes acerca da identidade de gênero.”[37]

A interpretação dos textos, à luz dos princípios fundadores da Constituição, é permanente, o “juiz constitucional os mantêm vivo, abertos, e não fetichizados”. É de se ver que Dominique Rousseau compreende a Constituição como um “Projeto inacabado”:

Ele incorpora tanto a necessidade de decidir sobre as regras da vida comum em um determinado momento quanto a necessidade de deixar a discussão continuar, pois suas regras são indecidíveis para sempre. De uma certa maneira, o juiz constitucional é a institucionalização da indeterminação do direito. ‘Projeto inacabado’, a Constituição continua sempre.[38]

A essa altura é interessante colocar um dos motivos pelos quais se deseja ir além na investigação. A linguagem tem efeitos reais na prática – ela gera consequências. Por outras palavras, corremos o risco de a decisão se tornar efetivamente um motivo para a transformação da jurisdição constitucional num verdadeiro poder constituinte se a tratarmos como tal. No entanto, uma vez reconhecida a boa intenção dos ministros e a importância da decisão na vida de muitas pessoas, cogita-se a possibilidade de a decisão ser constitucionalmente adequada, entendida, à toda evidência, no seu todo principiológico.

Ainda que o que se deduz possa induzir a uma avaliação crítica, é fundamental que a crítica seja igualmente discutida ou, até mesmo, criticada. Tanto a decisão como a crítica que se fez a ela merecem discussão.

5 O direito fundamental à igualdade: o que (ainda) pode justificar um tratamento diferenciado?

Não estaria está em jogo uma questão de princípio? Ou seja, não nós transformando a decisão numa questão moral? O nosso apelo não poderia ser construído como base num padrão ou princípio público? Enfim, é possível se eliminar todo tipo de raciocínio moral e recorrer a uma decisão justificada por princípios suficientemente constitucionais para oferecer um futuro honrado ao Supremo Tribunal Federal?

Acreditamos que qualquer resposta deverá ser construída em consonância com os princípios constitucionais, logo, os princípios devem ser levados em consideração, mesmo quando constatado que existe uma regra específica para se aplicar no caso concreto (mesmo quando a literalidade do enunciado linguístico parece restringir algumas situações?), justamente porque, quando se aplica uma regra, inevitavelmente se está aplicando um princípio, como explica Lenio Streck:

Com efeito, para que se possa compreender que uma regra é inaplicável, o intérprete já deve possuir – e, sem dúvida, já a possui – a pré-compreensão antecipadora, isto é, como por trás de toda regra há um princípio que a sustenta, a compreensão do princípio instituidor é condição de possibilidade para que se possa dizer que a regra é inaplicável àquele determinado caso. Assim, é possível dizer que regra e princípio não estão ‘deslocados’ um do outro e tampouco há qualquer imanência entre ambos. Em outras palavras: quando as teorias da argumentação sustentam que em face a insuficiência da regra, estar-se-á diante de um caso difícil, esquecem-se de que o afastamento da regra pelo princípio somente pode ocorrer porque o intérprete já compreendeu a insuficiência da regra.[39]

A vinculação das regras em relação aos princípios se impõe como decorrência lógica.[40] A propósito, a melhor metáfora para explicar o que é isto – um princípio jurídico:

Disse, então, metaforizando: Um amigo que age por princípio não pega a namorada do melhor amigo, por mais bonita e tentadora que ela seja. Mesmo que haja uma enorme afetividade... Não trair o amigo é deontológico (normativo); desejo e afetividade são, aqui, política. Juiz decide por princípio e não por política. O resto é realismo jurídico tardio. Podem até dizer: mas é assim mesmo que as coisas acontecem — juiz decide como quer...! E eu respondo: se isso é assim e nós aceitarmos, entreguemos a aplicação do direito aos estrategistas, coachings, trainers, etc.

Nesse belo texto sobre o livro Portas Abertas, Jacinto cita Dworkin e Streck. Mostra como o princípio — segundo o jusfilósofo norte-americano, ‘é um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejada, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade’.[41]

No que diz respeito ao papel dos princípios, Lenio Luiz Streck defende a tese de que: “atrás de cada regra há um princípio que não a deixar se desvencilhar do mundo prático”.[42] Se correta a tese de que por trás de cada regra há um princípio, então a afirmação de que, em determinados casos, a regra prevalece em face ao princípio, é uma contradição. A prevalência da regra em face de um princípio significa um retorno ao positivismo, além de independizar a regra de qualquer princípio, como se fosse um objeto dado (posto), que é exatamente o primado da concepção positivista do direito, em que não há espaços para os princípios.[43]

Assim sendo, a norma que solucionará o conflito sempre será fruto da interpretação de um texto e seu sentido deve ser construído sob a inspiração dos princípios que alicerçam as regras. Não há de se falar na possibilidade da existência de conflito entre e regra e princípio jurídico. Alertando sobre isso, aduz Lenio Streck:

Com efeito, não poderá haver colisão entre regra e princípio: logo uma regra não pode prevalecer em face de um princípio. Se correta a tese de que por trás de cada regra há um princípio, então a afirmação de que, em determinados casos, a regra prevalece em face ao princípio, é uma contradição. A prevalência de regra em face de um princípio significa um retorno ao positivismo, além de independizar a regra de qualquer princípio, como se fosse um objeto dado (posto), que é exatamente o primado da concepção positivista do direito, em que não há espaços para os princípios.[44]

A questão que se coloca no caso decidido pelo Supremo Tribunal Federal: Há circularidade em interpretar o § 3º do artigo 226 da CF/1988 supondo que ele não deva atender ao princípio da igualdade? Não são os princípios constitucionais que introduziram (deontologicamente) a noção de vida boa? Ao Poder Judiciário não cabe a concretização dos direitos fundamentais-sociais? A decisão do STF pode ser acusada de servir apenas para “satisfazer”, de forma utilitária, as necessidades “sociais” de certos grupos, deixando de lado exatamente a parcela do Direito previsto na Constituição? A decisão vai contra a Constituição, com o que perde força normativa?

Antes de qualquer outra análise, contudo, cumpre registrar que o fato de a lei conferir um tratamento diferenciado para determinada situação não significa, por si só, violação do princípio da igualdade ou preconceito, como acontece na aposentadoria entre homens e mulheres. Ademais, o tratamento jurídico pode ser diferenciado pelo fato de que as situações são diferentes. Não é apenas a indeterminação de significado de alguns termos contidos na norma que enseja problemas de interpretação, mas cada uma das diferentes situações – que altera o significado da norma, conforme sustenta Klaus Günther.[45] Seja como for, o que se quer descartar, de imediato, é a ideia de que a igualdade só vale para iguais, vale dizer: no sentido de quantidade ou valor. A igualdade da qual se fala exige integridade:

Essa relação entre a integridade e a retórica da igual proteção é reveladora. Insistimos na integridade porque acreditamos que as conciliações internas negariam o que é frequentemente chamado de ‘igualdade perante a lei’ e, às vezes, de ‘igualdade formal’. [...] Os processos judiciais nos quais se discutiu a igual proteção mostram a importância de que se reveste a igualdade formal quando se compreende que ela exige integridade, bem como uma coerência lógica elementar, quando requer fidelidade não apenas às regras, mas às teorias de equidade e justiça que essas regras pressupõem como forma de justificativa.[46]

Havendo uma sinalização positiva em favor do princípio da igualdade, segue-se perguntando, com especial atenção para a crítica (o que nos permite inverter as perguntas):  A regulamentação das relações entre pessoas do mesmo sexo depende da “opinião” ou da “vontade” daquele que julgada a causa? Aplicar a igualdade não seria, ao contrário do que se diz, fazer a distinção entre preferências pessoais e julgar por princípio? Afinal, é por se tratar de uma questão de princípio que um magistrado conservador não poderá ignorar a igualdade. O que menos importa para igualdade são as opiniões pessoais dos ministros. Aplicar o princípio da igualdade não se confunde com legislar.  É claro que, para evitar que o sentido normativo da igualdade seja invertido, devemos delimitar o seu uso em igualdade de oportunidades. A mesma coisa se dá no tratamento igual de homens e mulheres:

Mas a igualdade forma implementada de modo parcial só fez ressaltar claramente o tratamento desigual fático das mulheres. A isso a política do Estado de bem-estar social reagiu por meio de regulamentações específicas, sobretudo no direito social, do trabalhado e da família, relativas à gravidez e maternidade ou encargos sociais em casos de divórcio.[47]

É verdade que a totalidade dos cidadãos não pode ser mantida unida por um consenso substantivo de valores, mas somente por um consenso sobre os procedimentos para a criação legítima do direito e o exercício do poder.[48] É por isso que a solução defendida pelos juristas que critica(ra)m a decisão do STF continua sendo uma emenda à Constituição. Suponhamos, então, que o Congresso editasse uma Emenda à Constituição. A título de curiosidade:

O Estado Democrático de Direito é uma conquista. É, portanto, um paradigma, a partir do qual compreendemos o direito. Quando propugno pelo cumprimento da Constituição e o direito fundamental à obtenção de respostas adequadas (à Constituição), quero com isso que, mesmo em face do Parlamento realizar amplas reformas e (visar a) desvirtuar a lei maior, ainda assim poderemos continuar a sustentar as mesmas teses”. Ou seja, a defesa que faço da Constituição não significa ‘qualquer Constituição’! Há uma principiologia constitucional que garante a continuidade da democracia, mesmo que os princípios não tenham visibilidade ôntica. Ora, o direito possui uma dimensão interpretativa. Essa dimensão interpretativa implica o dever de atribuir às práticas jurídicas o melhor sentido possível para o direito de uma comunidade política. A integridade e a coerência devem garantir o DNA do direito nesse novo paradigma. Para ser mais claro: quero dizer com isso que, em última ratio, levando em conta as inexoráveis possibilidades de o Parlamento aprovar leis ou emendas constitucionais ‘de ocasião’ (inconstitucionais), a jurisdição constitucional deve ser constituir na garantia daquilo que é o cerne do pacto constituinte de 1988![49] (Grifo nosso)

Uma vez mais, a importância dos princípios reaparece na discussão, inclusive no combate a leis e emendas “de ocasião”. No particular, a igualdade não é nem um valor e nem está escondida na Constituição. A igualdade é princípio constitucional com caráter deontológico, ou seja, ele deve ser aplicado sem qualquer vínculo às intenções de um agente. A Constituição assumiu um compromisso com a igualdade. A questão união entre pessoas do mesmo sexo não é um problema particular – decorrente de paixões e desejos momentâneos. Pelo contrário. As expressões “homem” e “mulher” não funcionam como uma auto-restrição para a Constituição Federal não sucumbir à evolução da sociedade – na comparação com a alegoria do “canto das sereias”, em que a Constituição funciona como correntes de Ulisses.

Agora sim, aplicando-se a noção de integridade do direito como algo capaz de “quebrar” a coerência, no sentido de continuação, devemos perguntar: o que (ainda) justifica esse tratamento especial dispensado apenas às uniões heterossexuais? Como aceitar a proteção de apenas uma “classe” de cidadãos? A lei que reconhece direitos fundamentais não deve ser para todos? Como explicar que as uniões entre pessoas do mesmo sexo não merecem igual proteção? A integridade está integralmente satisfeita com uma interpretação literal do § 3º do art. 226 da Constituição Federal? No exemplo dado por Ronald Dworkin:

Durante algum tempo, os juízes ingleses declararam que embora os membros de outras profissões fossem responsáveis por danos causados por sua negligência, os advogados eram imunes a tal responsabilidade. Entendida em sentido estrito, a coerência teria exigido a continuidade dessa exceção, mas a integridade condena o tratamento especial dispensado aos advogados, a menos que este possa ser justificado em princípio – o que parece improvável. A Câmara dos Lordes atualmente reduziu essa isenção: ao fazê-lo, preferiu a integridade à coerência estrita. A integridade, porém, não estará satisfeita enquanto a isenção não for totalmente eliminada.[50]

Não há que se falar em estado Democrático de Direito se esse não tiver como objetivo a redução das desigualdades sociais, a construção de uma sociedade solidária, que esteja pata a assegurar igual dignidade a todos os seus membros. É através do combate a situações de desigualdade que se concretiza a igualdade devendo a lei assumir-se como instrumento de reequilíbrio social.[51] Abre-se um parêntese para referir que o princípio de tratamento igual “deve levar em conta duas políticas contrárias: uma política de consideração das diferenças culturais e uma política de universalização dos direitos subjetivos”.[52] Não pretendo, por ora, avançar muito além nesse caminho, já que a nossa preocupação é com o papel do Poder Judiciário.

A coerência e integridade manifestam-se como elementos da igualdade. Dworkin defende que “nossos juízes tratem nosso atual sistema de normas públicas como se este expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princípios e, com esse fim, que interpretem essas normas de modo a descobrir normas implícitas entre e sob as normas explícitas.”  Por óbvio, a integridade é a exigência de que os juízes construam seus argumentos de forma integrada ao conjunto do Direito. Interessante também: [...] o direito como integridade rejeita, por considerar inútil, a questão de se os juízes descobrem o inventam o direito; sugere que só entendemos o raciocínio jurídico tendo em vista que os juízes fazem as duas coisas e nenhuma delas.” E, na sequência: “O direito como integridade deplora o mecanismo do antigo ponto de vista de que ‘lei é lei’, bem como o cinismo do novo ‘realismo’. Considera esses dois pontos de vista como enraizados na mesma falsa dicotomia entre encontrar e inventar a lei.” [53]

6 Qual a fórmula correta (democrática)? A judicialização da política?

Mais uma vez, a afirmação pode surpreender porque rompe com o discurso acordado. No entanto, o valor científico desse tipo de discussão está em “radicalizar” o que se entende como “uma resposta constitucionalmente adequada” e, com isso, contribuir para a “Crítica Hermenêutica do Direito”. Nem o “esquecimento do constituinte” nem a “descoberta valorativa”, o que se busca é “medir” os limites de uma jurisdição constitucional.

Como já vimos, a decisão do STF foi acusada de “ativismo judicial”. É aconselhável empregar, em lugar desta imagem que facilmente induz em erro (“ativismo judicial”), uma expressão que inequivocadamente designe o fenômeno jurídico que se tem em vista – e é complexo. Recomenda-se, portanto, uma discussão mais ampla, que expresse o sistema como um todo. A solução para conflito seria simples, qual seja, uma emenda à Constituição (já foram tantas). Acontece que este tema, assim como outros tantos, fica completamente à mercê dos interesses eleitorais. Alguns temas sequer são institucionalizados. As reivindicações das principais bancadas organizadas na Câmara dos Deputados são:

 

Ruralista

Empresarial

Evangélica

Da Bala

Anistia a dívidas de produtores rurais

 

Flexibilização na demarcação de terras indígenas

 

Mudanças de leis ambientais

 

Terceirização de funcionários

 

Redução dos encargos tributários para empreendedores

 

Mudanças nos direitos trabalhistas

Combate à união afetiva

 

Combate à legalização do aborto

 

Combate à pesquisa com célula-tronco

Redução da maioridade penal

 

Fim das penas alternativas

 

Modificação do Estatuto do Desarmamento

 

 

Forçando um pouco as coisas, é de se ver que nenhuma delas representa o interesse dos homossexuais.[54] Ademais, mesmo que tal debate fosse institucionalizado, a vontade da maioria, que leva a aparência e nome do povo, pode ser injusta com as minorias. Exclui-se, de per si, o referendo. Dominique Rousseau alerta o perigo de colocar o povo como legislador. Segundo ele, “a vontade expressa diretamente pelo povo não pode ser controlada, nem sua responsabilidade pode ser considerada, pois não pode haver um órgão perante o qual o povo deva prestar contas de sua política e para o qual deve apresentar suas leis”.[55]

Não sei se foi bem observado: diante de uma sociedade complexa e plural, com diferentes concepções de vida pessoal e temporalidades sociais coexistem dentro dela, qual seria a fórmula?[56] Afinal, “a opressão pode vir da lei que, por sua generalidade, não pode captar a multiplicidade de situações particulares, ou mesmo constranger, subjugar e impor uma única concepção de vida social.”[57] Com efeito, não está claro se a lei é o instrumento apropriado para “resolver” questões acerca da união entre pessoas do mesmo sexo ou embriões congelados de um casal que se separa. De novo: Qual o papel do Poder Judiciário? José Luis Bolzan de Morais, que vincula a compreensão do papel do Sistema de Justiça para o desenvolvimento e concretização do projeto constitucional, compartilha sua preocupação em definir os limites da intervenção das Cortes constitucionais com a finalidade de dar efetividade ao direito protegido.

Diante da crise do modelo representativo de democracia, de um lado, e a ascendência da jurisdição como ‘lócus’ de reconhecimento e realização do projeto constitucional, de outro, em um ambiente de crise estrutural do Estado Social, coloca-se no centro do debate constitucional a tarefa de responder aos limites aqui tentados apontar, em particular quando a qual democracia(?) adequada para a construção da decisão jurídica/jurisdicional quando a jurisdição se apresenta como arena privilegiada para a realização do projeto constitucional.[58]

Concordamos que a jurisdição constitucional se apresenta como arena privilegiada em razão das peculiaridades e emergência dos temas contemporâneos.

Aqui ganha a importância as teorias defendidas por Dworkin e Waldron, que, no debate promovido por Gilberto Morbach, tangenciam o ponto central deste trabalho: do ponto de vista institucional e democrático, quem deve ter a última palavra na resolução de nossos desacordos em sociedade? “A resposta, de cada um dos autores, ao mesmo tempo, indica e também (já) pressupõe suas concepções de democracia”.[59] Tomo liberdade para uma citação mais longa em razão de sua clareza e importância para seus pontos:

Para os positivistas, o direito tem uma resposta, e ela dever descritiva; para Dworkin, trata-se de o direito encontrar a resposta correta; para Waldron, é uma questão de encontrar uma, ou a reposta da forma certa.

[...]

Waldron ainda concorda expressamente com Dworkin com relação ao argumento dos desacordos teóricos, um problema para qualquer tipo de positivismo (afinal, se descritivo, a descrição é insuficiente; se normativo, tanto as premissas quanto as propostas também o são, já que aceitar o argumento dos desacordos e prescrever um positivismo excludente seria, simplesmente, ilógico). Waldron e Dworkin, então, têm um acordo a partir dos desacordos.

[...] com relação à (i) legitimidade da prática judicial review, que é uma consequência prática (e natural) derivada de suas diferentes concepções de democracia e do valor do princípio majoritário. Para Dworkin, retomando, (i) direitos individuais são trunfos em face da maioria e (ii) têm uma resposta correta com relação à sua intepretação; e uma vez que (iii) o majoritarismo pode levar a políticas antidemocráticas, (iv) os juízes estariam legitimados democraticamente para o controle de constitucionalidade. Waldron rebate os pontos a partir da ideia de que o judicial review não garante uma melhor proteção aos direitos e carece dessa legitimidade política; não se trata de rejeitar a ideia de direitos os mesmo a existência de uma resposta correta, mas o fato de (i) haver desacordos e (ii) não haver uma metodologia compartilhada capaz de demonstrar, espistemologicamente, a reposta correta, o procedimento majoritário é o mais adequado a respeitar os cidadãos e suas crenças.

            É verdade que os argumentos de Waldron aplicam-se somente em sociedade cuja democracia é constituída e sólida, tornando seus argumentos em favor de procedimentos majoritários legítimos mesmo em face da premissa dworkiniana de que procedimentos democráticos só o são quando os cidadãos respeitam os direitos alheios.[60] Veja-se que não é – nem de longe – o caso do Brasil! Estas observações poderiam ajudar a afastar uma suspeita estimulada pela discussão que até aqui desenvolvemos; no entanto, ela divide ainda mais nossas opiniões.

Com feito, o procedimento a que se refere Waldron tem compromisso com a maioria. Esse talvez seja o principal motivo para se concordar com Dworkin, quando alega que, na medida em que a legislação pode vir a contrariar princípios democráticos fundamentais, a decisão final com relação caber à instituição que tiver mais probabilidade de chegar à resposta correta; a melhor instituição será, portanto, aquela que mais apta a oferecer os resultados democráticos certos.[61] Para Dworkin, “o judicial review é a prática institucional que possibilita que, em uma democracia, os direitos sejam trunfos sobre a maioria, garantidos não por políticas do jogo político, mas por princípio no fórum de princípio.”[62]

Entre o otimismo de Dworkin e o pessimismo de Waldron (em relação ao papel das Cortes), concordamos com primeiro. Sobre os desafios e o papel contramajoritário do juiz constitucional:

[...] o Direito de um processo participativo que considere o texto da lei (constitucional) como ponto de partida e de chegada para a construção desta nova sociedade nova, sem manietar as novas e futuras gerais pelas antigas ou, mesmo, pelas atuais – fundadoras do texto constitucional – e, também, sem permitir retrocessos em relação ao passado vitorioso tendo ainda apresente o papel contramajoritário referendado pelo texto constitucional e desempenhado pelo juiz constitucional.[63]

Com isso não se quer dizer que o direito é homogeneizante e, por isso, precisa ser corrigido.[64] Não se pretende, igualmente, cair na discussão (armadilha) sobre qual o melhor local para uma discussão sobre questões como a descriminação do aborto, da homossexualidade, etc., não no sentido – e isso precisa ficar claro – de tentar desqualificar o parlamento ou a Corte (e.g.: porque suas decisões são baseadas em interesses espúrios, em negociatas, trocas de favores, e assim por diante). Podemos, portanto, deixar esse debate de lado, já que contribui pouco para análise do que realmente interessa. Uma vez que a questão pode – deve – ser tratada como uma questão de princípio, o STF tem condições para promover o desvelamento da norma constitucional. Os princípios permitem que a decisões sejam, de fato, jurídicas, e não baseadas em juízos morais ou em pura discricionaridade.

Numa democracia continua, Dominique Rousseau observa que os juízes constitucionais também “contribuíram para colocar o povo-todos-em-cada-um na cena política, reconhecendo constantemente novos direitos que permitiram reivindicar contra as leis do povo-corpo-político.”[65] Existe uma tendência (mundial) no sentido da crescente participação dos juízes nos debates dos destinos da sociedade, com especial atenção para os ditos “novos direitos”: aborto, deportação, fim da vida etc., o que coloca os juízes mais próximos dos problemas encontrados pelas pessoas em suas vidas diárias.

No centro da crítica está (quase) sempre a discricionariedade. A preocupação, portanto, é com o modo como o subjetivismo da modernidade compreende a própria realidade, ou seja, sem nenhum controle intersubjetivo. Mais do que isso, é também uma preocupação com a democracia. Do ponto de vista normativo, não existe Estado de direito sem democracia. No entanto, assim que tratamos o problema como um problema jurídico, colocamos em jogo – por razões jurídicas – um conceito de direito moderno que nos obriga a considerar que o princípio da soberania popular exige o direito às iguais liberdades subjetivas de ação que, por sua vez, pressupõem a proteção jurídica individual e abrangente.

Isso também tem consequências para o tratamento igual de grupos que se definem em termos culturais, ou seja, de coletividades que se diferenciam de outras coletividades por meio da tradição, forma de vida, origem étnica etc. – e cujos membros querem se diferenciar das demais coletividades em vista da manutenção e desenvolvimento de sua própria identidade.[66]

Assim, quando o parlamento não mais cumpre com sua parte, isso leva os cidadãos a se tornarem litigantes. Por outro lado, decisões de maioria são, quando muito, vantajosas, para a maioria e, de modo algum, para todos. Com isso não se pretende defender o protagonismo do juiz, mas, sim, observar que, na justiça, é possível a decisão ser juridicamente correta, mesmo você sendo politicamente minoritário em termos de representatividade. Sobre a inércia do Poder Legislativo:

Ademais, em países de modernidade tardia, como o Brasil, na inércia/omissão do Poder Legislativo e Executivo no cumprimento do catálogo de direito constitucionais (mormente no âmbito do direito à saúde, à função social da propriedade, ao direito ao ensino fundamental, etc.), não se pode abrir mão da intervenção da justiça constitucional na busca da concretização dos direitos constitucionais de várias dimensões. Daí cresce em importância a necessidade de uma teoria da decisão judicial preocupada com a democracia. E democracia quer dizer controle das decisões judiciais, uma necessária prestação de contas (accountabillity).[67]

Não é discricionariedade, porque existem parâmetros sobre a exigência de igualdade. Por isso, o STF reconheceu a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar, deixando aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. E o que mais se poderia fazer? Se é aqui, pois, que reside o problema decorrente da solução, qual seja, a discricionariedade, o estudo deve, sim, tratar a discricionariedade como problema, porém, não sem considerar que o juiz deve necessariamente dar sentido ao texto que ele utiliza no exercício de seu controle (controle da discricionariedade); ele não faz por um comportamento herético ou dominador; mas por função. O texto constitucional carece de mediação hermenêutica, reconhecida a diferença entre texto e norma, o juiz é quem dará ao texto jurídico seu “alcance efetivo”.

Hoje é a justiça que garante a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Eis a questão. O princípio da separação dos poderes pressupõe a influência de ou poder sobre o outro, equilibrando e controlando uns aos outros. É o velho jogo: pedra, tesoura e papel. Para Dominique Rousseau, este esquema está obsoleto. No discurso encontra-se retido o argumento de que a Constituição, enfim, a lei é produzida democraticamente, como produto de uma pluralidade de atores. Contudo, sabemos que a produção parlamentar da lei não é suficiente para proteger todas as situações da vida moderna (e que não podem, simplesmente, serem ignoradas). Os juízes intervêm de várias maneiras no processo de produção de lei, notadamente por meio do controle de constitucionalidade. Neste nível, o Poder Judiciário define as condições para uma aplicação constitucional da lei por parte das autoridades administrativas e jurisdicionais. 

Quando se defende o direito produzido democraticamente, no sentido de legislação democraticamente votada, parte-se de um silogismo simples: “é democrático somente aquilo que é produto do sufrágio universal; os juízes não são eleitos por sufrágio universal; logo, ou eles são intrusos na democracia ou então um regime em que eles tenham um poder normativo não pode ser qualificado como ‘democrático’”. Não seria o caso de buscarmos uma democratização das decisões, com uma revisão da justiça? A necessidade e urgência de concretização do novo Estado Democrático de Direito impõe repensar a democracia – ou uma teoria dos direitos:

[...] tão logo esse vínculo interno entre o Estado de direito e a democracia seja levado a sério torna-se claro que o sistema de direitos não é cego para as condições de vida desiguais nem tampouco para as diferenças culturais. O ‘daltonismo’ da interpretação seletiva desaparece quanto se parte do pressuposto de que os portadores dos direitos subjetivos também possuem uma identidade concebida em termos intersubjetivos. As pessoas, e também as pessoas de direito, somente se individualizam pela socialização. Sob essa premissa, uma teoria dos direitos entendida de modo correto exige precisamente uma política de reconhecimento que também projeta a integridade do indivíduo nos contextos de vida que formam sua identidade. Para isso não é necessário um modelo contrário que corrija o recorte individualista do sistema de direitos sob outros pontos de vista normativos, mas tão somente a sua realização consequente que, contudo, seria mal encaminhada sem os movimentos sociais e sem as lutas políticas.[68]

A união/casamento entre pessoas do mesmo sexo não é defendida apenas por um grupo que se defende da opressão, marginalização e desrespeito. No entanto, a causa defendida se volta contra uma cultura dominante que interpreta a relação de gênero de modo assimétrico, excluindo a igualdade de direitos. Trata-se, pois, de um movimento de emancipação. Segundo Jürgen Habermas, a coexistência em igualdade de direitos de diferentes grupos étnicos e suas formas de vida culturais não precisa ser assegurada por um tipo de direito coletivo: “Mesmo se tais direitos de grupo pudessem ser admitidos pelo Estado de direito democrático, eles seriam não apenas desnecessários, mas também questionáveis do ponto de vista normativo.”[69]

Na esteira da dialética da igualdade jurídica e fática, portanto, a coexistência em igualdade exige o reconhecimento mútuo de diferentes. Parece estarmos de acordo sobre isso. Por outro lado, “um fundamentalismo que leva a uma prática intolerante é inconciliável com o Estado de direito. Essa prática está baseada em interpretações de mundo religiosas ou da filosofia da história que reivindicam exclusividade para uma forma de vida privilegiada.”[70]

7 Considerações finais:

A ordem das coisas não precisa ser aquela que a lógica gramatical parece indicar. No presente artigo, tentou-se suspender, ainda que de forma provisória, as consequências previstas pela crítica tecida à decisão do Supremo Tribunal Federal, vale dizer: como algo capaz de inaugurar ou alimentar uma possível transformação da jurisdição constitucional num verdadeiro poder constituinte permanente.

A interpretação literal do § 3º do art. 226 da Constituição Federal acabou encerrando, pois, uma contradição social. Decerto, identificou-se uma necessidade de conferir coerência aos enunciados jurídicos. A decisão não causa perplexidade, já que é possível uma relação coerente com os direitos já existentes – reconhecidos constitucionalmente e, sobretudo, com os princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Ao fim e ao cabo, sempre se discute sobre a melhor intepretação dos mesmos direitos fundamentais e princípios. Nessa perspectiva, decidiu-se a coisa mais prosaica do mundo, permitindo-se acesso ao reconhecimento constitucional, na forma própria do direito. “Só que não”!

Os juristas prefeririam esperar por uma reforma legislativa, no sentido de tornar possível o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, nos exatos termos do que (já) prescreve a Resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça. As críticas feitas à decisão do Supremo Tribunal Federal tinham como finalidade o “constrangimento epistemológico”. Hoje, contudo, já não nos perguntamos mais sobre a resposta correta ou adequada, digo, de acordo um levantamento da ANOREG, feito exclusivamente para o site Universa, do Uol, entre 2011 e 2020, o número de registros de união estável de casais homoafetivos passou de 1.531 para 2.125, e o de casamentos, de 3.700, para 8.472, um aumento de 28% e 138%. Detalhe: A maior alta foi em 2018, impulsionada pelo temor de que a vitória do então candidato à presidência Jair Bolsonaro resultasse em retrocessos para a população LGBTI. Na ocasião, registrou-se um aumento de 61% em relação a 2017.[71]

O que me parece tão evidente – mesmo contra mim – devo sustentar. Eis o que vale.

Referência

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. A fundamentação das sentenças como garantia constitucional. Disponível em: <http://www.baptistadasilva.com.br/artigos010.htm>. Acesso em: 02 out. 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição De Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 4277. Requerente: Procuradora-Geral Da República. Requerido: Presidente Da República. Relator: Min. Ayres Britto, 14 de outubro de 2011. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em: 29 jul. 2022.

BUFFON, Marciano. Princípio da capacidade contributiva: uma interpretação hermeneuticamente adequada. In: CALLEGARI, André Luís; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo (Org.). Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: anuário do Programa de Pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado: n. 8. Porto Alegre: Liv. do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2011.

Conversa com o Professor Lenio Streck. Revista Parahyba Judiciária, v. 9, n. 9, p. 17-50, 2016.

DWORKIN, Ronald. Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution. Oxford: Oxford Univesity Press, 2005.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014.

ENGELMANN, Wilson; GÓES, Maurício de Carvalho. Direitos das nanotecnologias e o meio ambiento do trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

GADAMES, Hans-Geog. Esboço dos fundamentos de uma hermenêutica. In: FRUCHON, Pierre (org). O problema da Consciência histórica. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1998.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988: interpretação e crítica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

GÜNTHER, Klaus. Uma concepção normativa de coerência para uma teoria discursiva de da argumentação jurídica. Cadernos de Filosofia Alemã, n. 6. p. 85-102. 2000.

HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Editora Unesp, 2018.

HABERMAN, Jürgen. Théorie de l’agir communicationnel. Paris: Fayard, 1987.

IBDFAM. Norma do CNJ que permite casamento civil homoafetivo completa 8 anos. Belo Horizonte (MG), 14 mai. 2021. Disponível em: <https://ibdfam.org.br/noticias/8487/Norma+do+CNJ+que+permite+casamento +civil+homoafetivo+completa+8+anos#:~:text=De%20acordo%20com%20outro%20levantamento,de%2028%25%20e%20138%25.>. Acesso em 29 jul. 2022.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MORAIS, Jose Luis Bolzan. Audiências públicas: novas práticas no Sistema de Justiça brasileiro e o princípio democrático (participativo). In: STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo; ENGELMANN, Wilson (Org.). Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: anuário do Programa de Pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado: n. 9. Porto Alegre: Liv. do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2012.

MORBACH, Gilberto. Entre o positivismo e interpretativismo, a terceira via de Waldron. 2. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021.

PLATÃO. Crátilo, ou sobre a correção dos nomes. São Paulo: Paulus, 2014.

ROUSSEAU, Dominique. Radicalizar a democracia: proposições para uma refundação. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2019.

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

STRECK, Lenio Luiz. Comentários ao art. 3º. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almediana, 2013.

STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica e a teoria da argumentação na ambiência do debate positivismo (neo) constitucionalismo. In: Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

STRECK, Lenio Luiz. A resposta hermenêutica à discricionariedade positivista em tempos de pós-positivismo. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio Oto (Coord.). Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo: Método, 2008. 

STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurisdição e decisão. Diálogos Com Lenio Streck. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2020.

STRECK, Lenio Luiz. O que é decidir por princípios? A diferença entre a vida e a morte. In: Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 06 ago. 2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-ago-06/senso-incomum-decidir-principios-diferenca-entre-vida-morte>. Acesso em: 29 jul. 2022.

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto — textualismo e originalismo? O que é, afinal, interpretar? In: Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 30 jun. 2022. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2022-jun-30/senso-incomum-isto-textualismo-originalismo-afinal-interpretar>. Acesso em: 29 jul. 2022.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed., rev., mod. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014.

STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo et al. Ulisses e o canto das sereias. Sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um terceiro turno da constituinte. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2218, 28 jul. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13229>. Acesso em: 3 jul. 2011.

STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.


* Advogado e pesquisador da Lourenço e Souza Advogados Associados; Doutorando e Mestre em Direito Público e Especialista em Direito Ambiental pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Membro da Atuação Jurídica do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário – IBDP.

[1] ROUSSEAU, Dominique. Radicalizar a democracia: proposições para uma refundação. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2019. p. 105.

[2] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017. p. 95.

[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição De Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 4277. Requerente: Procuradora-Geral Da República. Requerido: Presidente Da República. Relator: Min. Ayres Britto, 14 de outubro de 2011. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em: 29 jul. 2022.

[4] Proposições do tipo “segundo penso”, “penso eu” e “a meu juízo” estão presentes em todo acórdão.

[5] STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo et al. Ulisses e o canto das sereias. Sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um terceiro turno da constituinte. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2218, 28 jul. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13229>. Acesso em: 3 jul. 2011.

[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição De Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 4277. Requerente: Procuradora-Geral Da República. Requerido: Presidente Da República. Relator: Min. Ayres Britto, 14 de outubro de 2011. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em: 29 jul. 2022.

[7] HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Editora Unesp, 2018. p. 359.

[8] Quero, antes de tudo, me desviar um pouco desse caminho, pois tantas foram as críticas à decisão que parece não se ter mais como fazer.

[9] A afirmação é reafirmada por diversas vezes:” E, no caso sob exame, tenho que a norma constitucional, que resultou dos debates da Assembleia Constituinte, é clara ao expressar, com todas as letras, que a união estável só pode ocorrer entre o homem e a mulher, tendo em conta, ainda, a sua possível convolação em casamento.”

[10] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição De Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 4277. Requerente: Procuradora-Geral Da República. Requerido: Presidente Da República. Relator: Min. Ayres Britto, 14 de outubro de 2011. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em: 29 jul. 2022.

[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição De Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 4277. Requerente: Procuradora-Geral Da República. Requerido: Presidente Da República. Relator: Min. Ayres Britto, 14 de outubro de 2011. Disponível em: <https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. Acesso em: 29 jul. 2022.

[12] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. XXVII.

[13] ENGELMANN, Wilson; GÓES, Maurício de Carvalho. Direitos das nanotecnologias e o meio ambiento do trabalho. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 142.

[14] STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed., rev., mod. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 201.

[15] Ver, para tanto, STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. Em especial o capítulo 6.

[16] PLATÃO. Crátilo, ou sobre a correção dos nomes. São Paulo: Paulus, 2014. p. 19.

[17] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurisdição e decisão. Diálogos Com Lenio Streck. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2020.

[18] Lenio Streck explica que textualismo “é a tese interpretativa segundo a qual textos jurídicos devem ser lidos e aplicados com base estrita no significado ordinário das palavras do texto; enquanto originalismo, de algum modo, “é uma espécie de textualismo, mas no sentido de que o texto deve ser interpretado de acordo com o significado/sentido original pretendido por seus autores. Interpretemos a Constituição de acordo com aquilo que queriam os Pais Fundadores.” Na sua crítica: “Querendo ser pragmático, o textualismo ignora a pragmática. No fundo, o textualismo é um negacionismo epistêmico, porque nega os avanços e conquistas da linguística, da semiologia, da semiótica e da hermenêutica. Anticientífico. O textualismo é contrário ao tempo. Um textualista é uma espécie de médico que nega vacinas. Interessante aqui é que o textualismo pode ser um "tiro no pé", uma vez levado às últimas consequências. Por exemplo, se o aborto não está na Constituição de 1787 e nem nas emendas, o judicial review também, com o que poderia ser fulminado o caso Marbury v. Madison. Nem o stare decisis está na Constituição. Então, qual o ponto a partir do qual eu sei que devo "parar de interpretar"? O textualismo tenta vender uma falsa ideia de objetividade, de que é possível evitar os problemas hermenêuticos. Ocorre que o texto não fala por si mesmo, não possui um sentido único e auto evidente. In claris cessat interpretatio? Como eu sei que atingi a clareza se não for interpretando, tomando parte num empreendimento intersubjetivo, condicionado pela historicidade e buscando uma fusão de horizontes? A rigor, o que os textualistas oferecem para substituir os complexos critérios hermenêuticos é muito mais uma escolha arbitrária de quando o sentido foi atingido — nem tão arbitrária assim, já que os textualistas costumam parar de interpretar coincidentemente quando seus interesses pessoais foram satisfeitos. Isso é fazer hermenêutica, mas sem os ônus epistemológicos de lidar com a linguagem.” STRECK, Lenio Luiz. O que é isto — textualismo e originalismo? O que é, afinal, interpretar? In: Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 30 jun. 2022. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2022-jun-30/senso-incomum-isto-textualismo-originalismo-afinal-interpretar>. Acesso em: 29 jul. 2022.

[19] STRECK, Lenio Luiz. O que é isto — textualismo e originalismo? O que é, afinal, interpretar? In: Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 30 jun. 2022. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2022-jun-30/senso-incomum-isto-textualismo-originalismo-afinal-interpretar>. Acesso em: 29 jul. 2022.

[20] MORBACH, Gilberto. Entre o positivismo e interpretativismo, a terceira via de Waldron. 2. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. p. 277.

[21] MORBACH, Gilberto. Entre o positivismo e interpretativismo, a terceira via de Waldron. 2. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. p. 277.

[22] WALDRON, Jeremy. Judicial Review and Judicial Supremacy. New York University School of Law Public Law & Legal Theory Research Paper Series, Working Paper n. 14-57, out. 2014. Disponível em: <https//ssrn.com/abstract=2510550>. Acesso em: 29 jul. 2022.

[23] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017. p. 112-113.

[24] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. 2. ed. Belo Horizonte: Letramento, 2017.  p. 156-157.

[25] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. 2. ed. Belo Horizonte: Letramento, 2017.  p. 156-157.

[26] STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica e a teoria da argumentação na ambiência do debate positivismo (neo) constitucionalismo. In: Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 291-292.

[27] HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Editora Unesp, 2018. p. 343.

[28] BUFFON, Marciano. Princípio da capacidade contributiva: uma interpretação hermeneuticamente adequada. In: CALLEGARI, André Luís; STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo (Org.). Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: anuário do Programa de Pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado: n. 8. Porto Alegre: Liv. do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2011. p. 231-256.

[29] ROUSSEAU, Dominique. Radicalizar a democracia: proposições para uma refundação. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2019. p. 134-135.

[30] HABERMAN, Jürgen. Théorie de l’agir communicationnel. Paris: Fayard, 1987.

[31] HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Editora Unesp, 2018. p. 342.

[32] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017, p. 81.

[33] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017, p. 81

[34] GADAMES, Hans-Geog. Esboço dos fundamentos de uma hermenêutica. In: FRUCHON, Pierre (org.). O problema da Consciência histórica. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1998, p. 67-68.

[35] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. A fundamentação das sentenças como garantia constitucional. Disponível em: <http://www.baptistadasilva.com.br/artigos010.htm>. Acesso em: 02 out. 2009.

[36] STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 86-96.

[37] HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Editora Unesp, 2018. p. 351.

[38] Para o autor: “A Constituição, a lei ou qualquer outro ato normativo não termina antes de chegar aos juízes; esses textos não são normas que o juiz teria apenas que aplicar aos casos particulares que se apresentarem perante eles; as constituições e as leis em geral são textos inacabados, isto é, são normas em potencial que esperam ser convertidas em ato no momento em que o juiz atribui às palavras da lei o significado que lhes dará sua forma normativa. A constituição ou qualquer outro ato normativo é, materialmente, um mero escrito feito de palavras e, portanto, um texto indeterminado e indeterminante, uma vez que as palavras, por mais banal que possa parecer dizer isso, são sempre dotadas de vários significados.” ROUSSEAU, Dominique. Radicalizar a democracia: proposições para uma refundação. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2019. p. 136-137.

[39] STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica e a teoria da argumentação na ambiência do debate positivismo (neo) constitucionalismo. In: Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 291-292.

[40] Afirma Eros Grau: As regras são aplicações dos princípios. Daí porque a interpretação e aplicação das regras jurídicas, tanto das regras constitucionais quando das contempladas na legislação ordinária, não podem ser empreendidas sem que tome na devida conta os princípios positivos do direito – sobre os quais se apoiam, isto é, aos quais conferem concreção. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988: interpretação e crítica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 118.

[41] STRECK, Lenio Luiz. O que é decidir por princípios? A diferença entre a vida e a morte. In: Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 06 ago. 2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-ago-06/senso-incomum-decidir-principios-diferenca-entre-vida-morte>. Acesso em: 29 jul. 2022.

[42] STRECK, Lenio Luiz. A resposta hermenêutica à discricionariedade positivista em tempos de pós-positivismo. In: DIMOULIS, Dimitri; DUARTE, Écio Oto (Coord.). Teoria do direito neoconstitucional: superação ou reconstrução do positivismo jurídico? São Paulo: Método, 2008.  p. 288-289.

[43] STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica e a teoria da argumentação na ambiência do debate positivismo (neo) constitucionalismo. In: Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 292.

[44] STRECK, Lenio Luiz. A hermenêutica filosófica e a teoria da argumentação na ambiência do debate positivismo (neo) constitucionalismo. In: Diálogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em países periféricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 292.

[45] GÜNTHER, Klaus. Uma concepção normativa de coerência para uma teoria discursiva de da argumentação jurídica. Cadernos de Filosofia Alemã, n. 6. p. 97. 2000.

[46] O exemplo que antecede essa afirmação torna inteligível o nosso raciocino: “A Suprema Corte se fundamenta na linguagem da igual proteção para derrubar a legislação estadual que reconhece direitos fundamentais para alguns e não para outros. Se um Estado aceita um desses direitos não constitucionais para uma classe de cidadãos, porém, deve fazer o mesmo para todos. A polêmica lei da Suprema Corte sobre o aborto, de 1973, por exemplo, permite que os estados proíbam totalmente o aborto nos últimos três meses de gravidez. Mas a Corte não permitiria que um estado proibisse um aborto no último trimestre somente para as mulheres nascidas em anos pares.” DWORKIN, Ronald. O império do direito. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014. p. 224-225.

[47] HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Editora Unesp, 2018. p. 350.

[49] Conversa com o Professor Lenio Streck. Revista Parahyba Judiciária, v. 9, n. 9, p. 17-50, 2016.

[50] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2014. p. 264.

[51] STRECK, Lenio L. Comentários ao art. 3º. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almediana, 2013. p.149

[52] Nessa perspectiva, Jürgen Habermas destaca uma diferença importante na abordagem dos principais autores sobre o tema:  [...] Taylor explicita essa oposição – como pretendo mostrar construída de modo incorreto – a partir dos conceitos de bom e justo, tal como usados na teoria moral. Liberais como Rawls e Dworkin propõem uma ordem jurídica neutra em termos éticos, que deve assegurar oportunidades iguais para cada um perseguir sua própria concepção do bem. Ao contrário disso, comunitaristas como Taylor e Walzer contestam a neutralidade ética do direito e por isso podem esperar que o Estado de direito também promova ativamente uma determinada concepção de vista boa, caso seja necessário. HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Editora Unesp, 2018. p. 346.

[53] DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2014. p. 262; 271; 274.

[55] ROUSSEAU, Dominique. Radicalizar a democracia: proposições para uma refundação. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2019. p. 110.

[56] Jürgen Habermas acrescenta: “O desafio será tanto maior quanto mais profundas forem as diferenças religiosas, raciais ou étnicas, ou quanto maiores forem as discrepâncias históricas e culturais a serem superadas; [...] seja porque a minoria que luta por reconhecimento acaba se desviando para lutas regressivas em virtude de experiências de impotência, seja porque a minoria se vê forçada a despertar, via mobilização das massas, a consciência para a articulação de uma nova identidade, criada de modo construtivo.” HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Editora Unesp, 2018. p. 355.

[57] ROUSSEAU, Dominique. Radicalizar a democracia: proposições para uma refundação. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2019. p. 119.

[58] MORAIS, Jose Luis Bolzan. Audiências públicas: novas práticas no Sistema de Justiça brasileiro e o princípio democrático (participativo). In: STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo; ENGELMANN, Wilson (Org.). Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: anuário do Programa de Pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado: n. 9. Porto Alegre: Liv. do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2012. p. 173.

[59] MORBACH, Gilberto. Entre o positivismo e interpretativismo, a terceira via de Waldron. 2. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. p. 251.

[60] MORBACH, Gilberto. Entre o positivismo e interpretativismo, a terceira via de Waldron. 2. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. p. 258.

[61] Cf. DWORKIN, Ronald. Freedom’s Law. The Moral Reading of the American Constitution. Oxford: Oxford Univesity Press, 2005. p. 34.

[62] MORBACH, Gilberto. Entre o positivismo e interpretativismo, a terceira via de Waldron. 2. ed. ver. e atual. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021. p. 253-254.

[63] MORAIS, Jose Luis Bolzan. Audiências públicas: novas práticas no Sistema de Justiça brasileiro e o princípio democrático (participativo). In: STRECK, Lenio Luiz; ROCHA, Leonel Severo; ENGELMANN, Wilson (Org.). Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: anuário do Programa de Pós-graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado: n. 9. Porto Alegre: Liv. do Advogado; São Leopoldo: UNISINOS, 2012. p. 176.

[64] Para Jürgen Habermas: “As questões étnicas não podem ser julgadas sob o ponto de vista ‘moral’ com relação ao que é ‘igualmente bom para todos’. O juízo imparcial das questões éticas se mede muito mais com base nas avaliações fortes, pela autocompreensão e pela perspectiva do plano de vida de grupos particulares, ou seja, por aquilo que ‘é bom para nós’ a partir da visão desses grupos sobre o todo.” HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Editora Unesp, 2018. p. 360-361.

[65] ROUSSEAU, Dominique. Radicalizar a democracia: proposições para uma refundação. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2019. p. 125.

[66] HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Editora Unesp, 2018. p. 360.

[67] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017. p. 44.

[68] HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Editora Unesp, 2018. p. 349.

[69] HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Editora Unesp, 2018. p. 370.

[70] HABERMAS, Jürgen. A inclusão do outro: estudos de teoria política. São Paulo: Editora Unesp, 2018. p. 373.

[71] IBDFAM. Norma do CNJ que permite casamento civil homoafetivo completa 8 anos. Belo Horizonte (MG), 14 mai. 2021. Disponível em: <https://ibdfam.org.br/noticias/8487/Norma+do+CNJ+que+permite+casamento +civil+homoafetivo+completa+8+anos#:~:text=De%20acordo%20com%20outro%20levantamento,de%2028%25%20e%20138%25.>. Acesso em 29 jul. 2022.


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