O PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO (EM SENTIDO "LATO SENSU") NOS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

Não é necessário olhar muito longe para se perceber que, quando concedido um benefício de auxílio-doença a uma gestante com risco de abortamento, o magistrado está laçando mão do princípio da prevenção. Ou seja, é possível traçar uma linha reta entre causa e consequência, por sua previsibilidade. Ameaça de aborto é caso para repouso total – não importa a causa.

Por outro lado, a incerteza científica acerca da ocorrência ou extensão algum dano impõe uma postura de precaução. O magistrado que inaugurou – com consciência do seu conteúdo – a aplicação do princípio da precaução em matéria previdenciária, foi José Antônio Savaris, buscando fundamento justamente no Direito Ambiental:

Quando estamos diante de situações de incerteza científica relacionada à saúde humana, recomenda-se uma solução judicial cautelosa, de maneira a proteger o fundamental bem da vida que se encontra em discussão - direito à saúde -, direito este que se relaciona, no presente caso, com a proteção previdenciária adequada.É preciso superar o paradigma que coloca o médico perito judicial como oráculo da verdade científica. Quando o perito judicial não consegue declarar a incapacidade laboral para o passado, mas tampouco declara a existência de aptidão para o trabalho, e as presunções jurídicas sinalizam para a probabilidade da persistência da situação incapacitante, a proteção social deve ser outorgada.[1]

Em seu blog, José Antônio Savaris[2] comentou: “O princípio da precaução, de crescente aplicabilidade no direito ambiental desde a RIO-92, pode constituir uma preciosa ferramenta para as causas que oferecem discussão ligada à saúde humana e à incerteza técnico-científica (prestações previdenciárias por incapacidade e aposentadoria especial, destacadamente)”. O que deixa claro a necessidade dos estudos envolvendo a proteção social dos trabalhadores buscar em outras disciplinas princípios que lhes sejam afetos, como aqueles concebidos dentro do Direito Ambiental do Trabalho.

O que se tenciona é a possibilidade de o jurídico construir uma resposta que viabilize a jurisdicização das dúvidas e incertezas, com vistas à proteção do trabalhador/segurado através dos benefícios por incapacidade.[3] O maior desafio será introduzir na análise da existência de incapacidade para o trabalho o binômio probabilidade/magnitude,[4] o que vai exigir não apenas uma ressignificação da Teoria Geral das Provas, com a adoção de um padrão probatório precaucional (prova indiciária), mas uma mudança de mentalidade sobre a finalidade do benefício previdenciário.

A meu sentir, o afastamento para o trabalho se dá quer seja em razão da efetiva incapacidade para o trabalho, quer seja como parte do tratamento da moléstia, sendo devida a proteção social em ambos os casos. Nessa perspectiva, o benefício é concedido, também, com a finalidade de evitar a incapacidade e, com muito mais razão, atenuar os danos e/ou evitar a invalidez permanente – que se presume definitiva. Por outras palavras, cumpre perguntar (sempre no caso concreto): é razoável deixar o agricultor, com todos os seus problemas de coluna (laudos e atestados médicos trazem consigo limites semânticos e presunção de veracidade!), se estrepar trabalhando pesado? A resposta deverá ser analisada a partir do binômio probabilidade/magnitude, ou seja: qual a probabilidade de ocorrência de um evento indesejado, cuja magnitude pode ser grave ou irreversível? Aqui também se deve analisar as condições pessoais, financeiras e de acesso ao tratamento médico.

Isso tudo sugere uma postura diferenciada quanto à exigência da convicção probatória, a saber, orientada para a gravidade das consequências de se negar o benefício. Essa lógica já vem sendo utilizada por alguns juízes. O benefício da dúvida acompanha o segurado, destinatário das normas previdenciárias. Os sinais estão no ar!

Escrito por Diego Henrique Schuster

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Bah1: BRASIL. Tribunal Regional Federal (4. Região). (Juizado Especial Cível de Curitiba). Sentença. Processo nº 5018759-07.2012.404.7000. Requerente: Jose Pedro Dos Santos. Requerida: Instituto Nacional Do Seguro Social - INSS. Juiz: José Antônio Savaris. Curitiba, 18 de setembro de 2012. Disponível em: <https://eproc.jfpr.jus.br/eprocV2/controlador.php…>. Acesso em: 22 set. 2018.
Bah2: SAVARIS, José Antônio. Princípio da precaução, proteção previdenciária e prova pericial. Curitiba, 28 set. 2012. Disponível em: <http://joseantoniosavaris.blogspot.com.br/…/protecao-previd…>. Acesso em: 22 set. 2018.
Bah3: No meu livro fiz isso em relação ao benefício da aposentadoria especial, a partir de uma perspectiva metodológica sistêmico-construtivista. SCHUSTER, Diego Henrique. Aposentadoria especial: entre o princípio da precaução e a proteção social. São Paulo: LTr, 2016.
Bah4: É importante esclarecer que os termos “probabilidade” e “magnitude” apareceram de forma inédita na doutrina brasileira a partir do livro “Dano ambiental futuro”, no qual Délton Winter de Carvalho defende um sistema de responsabilização pela produção de riscos ilícitos, considerados juridicamente intoleráveis segundo a sua probabilidade e magnitude, ou seja, para fins diferentes daqueles que se pretende ao longo desse trabalho.