TEMA 383/TNU: AGENTES BIOLÓGICOS E A PRECAUÇÃO COMO PRINCÍPIO

 

No julgamento do Tema 383, a Turma Nacional de Uniformização fixou as seguintes teses:

i - a informação de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz constante do perfil profissiográfico previdenciário (PPP) não obsta o reconhecimento da especialidade do trabalho dos profissionais de saúde, como médicos, enfermeiros, técnicos e auxiliares de enfermagem, fisioterapeutas e farmacêuticos que, no exercício habitual de suas atribuições, em ambiente hospitalar, realizem ou auxiliem diretamente procedimentos geradores de aerossol (intubação orotraqueal, ventilação não invasiva, aspiração de vias aéreas, reanimação cardiopulmonar, traqueostomia, broncoscopia e similares), prestem atendimento em caráter de urgência ou emergência em setores críticos (CTI/UTI, pronto-socorro e centro cirúrgico) ou atuem em setores/alas destinadas a pacientes com suspeita ou confirmação de doenças infectocontagiosas.

 

ii - quanto aos profissionais de saúde em ambiente hospitalar, com exposição habitual e permanente a agentes biológicos (temas 205 e 211/TNU) fora das hipóteses do item i, a informação de eficácia do EPI no PPP somente pode ser desconsiderada mediante impugnação específica e fundamentada, nos termos dos temas 213 Da Turma Nacional de Uniformização e 1090 do Superior Tribunal De Justiça.

Antes de qualquer outra análise, contudo, cumpre observar que agentes biológicos (vírus, bactérias, protozoários, fungos e bacilos e parasitas) compreendem riscos de doenças infectocontagiosas (Hepatite, Cólera, Amebíase, AIDS, Tétano, Varíola, Gripe, Varicela, Raiva, Leptospirose, Dengue), infecções externas (Dematites), Infecções internas (Doenças pulmonares), Infecções cutâneas ou sistêmicas que podem causar contágio, etc.

Trata-se de um risco invisível, sobre o qual não se aplica a média ponderada e não se conhecem limites de tolerância aceitáveis (e por isso a aplicação do critério qualitativo). Na questão envolvendo a existência de Equipamento de Proteção Individual eficazes, os pareceres acostados pela FUNDACENTRO, ANAMAT, FBH, etc. (citados no minudente voto da Relatora) confirmam que qualquer afirmação repousa em critérios subjetivos, vale dizer, por ser muito difícil aferir a (in)eficácia no "mundo real", em que os agentes interagem com o meio ambiente de trabalho.

Não obstante, a TNU trocou incertezas fundadas por certezas infundadas, criando categorias de profissionais e setores para os quais a informação de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz não obsta o reconhecimento da especialidade do trabalho dos profissionais de saúde.

Mas sejamos justos, o risco é sempre percebido a partir do binômio probabilidade/magnitude, então, sim, é possível o agrupamento em categorias, isto é, por meio de análises matemáticas (e.g.: 40%, 50%, 60% da jornada de trabalho). Acontece que não existe nos autos prova estatística capaz de justificar o reconhecimento de tal presunção (de ineficácia do EPI) apenas para médicos, enfermeiros, técnicos e auxiliares de enfermagem, fisioterapeutas e farmacêuticos. É por isso que a própria TNU, no julgamento do Tema 211, fixou a tese de que é suficiente a probabilidade de um evento indesejado (na comparação com trabalhadores que não possuem contato algum com agentes biológicos):  

Para aplicação do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente do tempo mínimo de exposição durante a jornada.

É ingênua, portanto, essa tentativa de distinguir profissões ou formas de contato com agentes biológicos numa decisão judicial.[1] Toda e qualquer distinção pode gerar uma ocultação de outras tantas reais possibilidades. No fundo, fica evidente a adoção de uma interpretação normativa, vale dizer, em detrimento de uma vinculação interpretativa. A metáfora utilizada pelo Professor Lenio Streck traduz muito bem essa diferença:

[...] há um exemplo interessante que é repetido em palestras e salas de aula, que pode nos ajudar a compreender a diferença entre a vinculação interpretativa e a vinculação normativa. Se uma regra estabelece que determinada parte da praia é imprópria para o banho, em virtude da poluição, não se pode pensar – no momento de seu cumprimento – que todo o material poluente se auto-organiza de modo a permanecer junto na linha imaginária determinada pelas placas de aviso e sinalização. [...] um pai adepto da vinculação interpretativa aqui proposta, não deixaria seu filho entrar na água; um pai adepto da vinculação normativa – que, no fundo, é um analítico-positivista – permitirá que seu filho adentrasse ao mar, desde que não ultrapassasse o limite imaginário estabelecido pelo instrumento de sinalização[2].

Vale lembrar que muitos profissionais circulam pelo ambiente hospital, com uso descontínuo de EPI, o que potencializa o risco, ou seja, é diferente de quem se prepara para uma determinada situação. Luvas e máscaras não se mostram adequadas no manuseio de utensílios perfurantes como, por exemplo, seringas (material infectocontagioso). A falsa sensação de segurança pode fazer com que o trabalhador arrisque mais.

A tese I do Tema Repetitivo 1090/STJ coloca os agentes biológicos como uma “hipótese excepcional”, em que presumida a ineficácia do EPI. Na decisão assim restou expresso: “Portanto, a presente decisão é sobre os casos em que o uso do EPI eficaz descaracteriza o tempo especial. Se assim não for, a informação no PPP será inócua.” É importante esclarecer que o INSS aplica tal orientação para os agentes biológicos também: “b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017”. Também no Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015.

O precedente nem a legislação previdenciária fazem qualquer distinção entre profissões ou formas de contato com agentes biológicos. Quem atua no âmbito do TRF4 poderá fazer valer o IRDR 15 para reverter decisões, inclusive proferidas no âmbito do JEF, que afastarem a especialidade do labor, com fundamento no EPI eficaz. O remédio cabível é a reclamação (CPC, art. 988, IV c/ art. 985, § 1º).

Note-se que a incerteza científica que gravita sobre a eficácia dos EPI's justifica a aplicação da tese III do Tema Repetitivo 1090/ STJ. A tese trabalha com a ideia de "dúvida relevante": “III – Se a valoração da prova concluir pela presença de divergência ou de dúvida sobre a real eficácia do EPI, a conclusão deverá ser favorável ao autor”. Na fundamentação, tem-se claramente que a dúvida deve ser computada em favor do trabalhador: “Ou seja, ainda que o ônus da prova seja do segurado, não se é exigente quanto ao grau de certeza a ser produzida. Basta que o segurado consiga demonstrar que há divergência ou dúvida relevante quanto ao uso ou a eficácia do EPI para que obtenha o reconhecimento do direito”.

A decisão faz expressa menção ao item 11 do Tema 555/STF. Isso nada mais é - e, por isso, muito - do que aplicar o princípio da precaução, com a consideração de prova não conclusiva. Não se trata de desestimular o empregador a investir em melhor tecnologia. Trata-se de uma característica dos agentes biológicos. Essa falta de jeito da jurisprudência em trabalhar com o princípio da precaução, com provas não conclusivas!

Deve ter ficado claro, o que autoriza a aplicação do princípio da precaução não é simplesmente a inexistência de prova conclusiva da eficácia. Quero dizer, a pessoa poderia afirmar que qualquer coisa é um risco se a única base para acreditar nela fosse o fato de ninguém ter provado a inexistência de risco. Esse argumento concorre para uma (re)interpretação do princípio: já que não existem provas nem metodologias para avaliar os riscos, então tudo é precaução (e “se tudo é, nada é”). Délton Winter de Carvalho lembra do que restou estabelecido pela Comissão das Comunidades Europeias:

O recurso ao princípio da precaução pressupõe que: a) se identifiquem os efeitos potencialmente perigosos decorrentes de um fenômeno, de um produto ou de um processo; e b) haja uma avalição científica dos riscos que, devido à insuficiência dos dados, não podem ser determinados com suficiente segurança.[3]

A nosso ver, nas turmas recursais, a aplicação do Tema 213/TNU praticamente inviabiliza o reconhecimento do tempo especial pela via dos agentes biológicos, com a subjetividade imperando livremente em desfavor do segurado/trabalhador. Tudo se resume a máscaras e luvas, então: cumpre perguntar: como o segurado vai demonstrar a ausência de adequação ao risco da atividade?  o STJ o Acertada a conclusão da Eminente Relatora (vencida):

Com efeito, é inaplicável o Tema 213 da TNU para agentes biológicos potencialmente nocivos. Referido tema prevê, como regra geral, uma presunção relativa de veracidade à informação no PPP sobre a existência de EPI eficaz, competindo ao segurado impugnar especificamente tal afirmação. Contudo, se há consenso técnico de que não há eficácia plena do EPI quando há risco de exposição a agentes biológicos prejudiciais à saúde, sendo a proteção apenas atenuante, deve ser do INSS, e não do segurado, o ônus de comprovar a neutralização do risco, conforme já decidiu o Supremo para o caso de exposição do segurado a ruído acima dos limites de tolerância.

Assim como o Tema 213 TNU não possui o condão de afastar as premissas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 555 para o agente ruído, ele tampouco pode prevalecer frente à natureza qualitativa e à impossibilidade técnica de neutralização plena dos riscos biológicos.

A decisão da TNU ignorou adredemente as teses I e III do Tema Repetitivo 1.090/STJ, confirmando, uma vez mais, justiças distintas e opostas entre si.

 

Bah1: Os agentes biológicos são classificados em: Classe de risco 1: baixo risco individual para o trabalhador e para a coletividade, com baixa probabilidade de causar doença ao ser humano. (ex.: E. coli, B, subtilis); Classe de risco 2: risco individual moderado para o trabalhador e com baixa probabilidade de disseminação para a coletividade. Podem causar doenças ao ser humano, para as quais existem meios eficazes de profilaxia ou tratamento. (ex.: bactérias - Clostridium tetani, Klebsiella pneumoniae, Staphylococcus aureus; vírus - EBV, herpes; fungos - Candida albicans; parasitas - Plasmodium, Schistosoma); Classe de risco 3: risco individual elevado para o trabalhador e com probabilidade de disseminação para a coletividade. Podem causar doenças e infecções graves ao ser humano, para as quais nem sempre existem meios eficazes de profilaxia ou tratamento. (ex.: bactérias - Bacillus anthracis, Brucella, Chlamydia psittaci, Mycobacterium tuberculosis; vírus - hepatites B e C, HTLV 1 e 2, HIV, febre amarela, dengue; fungos - Blastomyces dermatiolis, Histoplasma; parasitos - Echinococcus, Leishmania, Toxoplasma gondii, Trypanosoma cruzi); e Classe de risco 4: risco individual elevado para o trabalhador e com probabilidade elevada de disseminação para a coletividade. Apresenta grande poder de transmissibilidade de um indivíduo a outro. Podem causar doenças graves ao ser humano, para as quais não existem meios eficazes de profilaxia ou tratamento. (ex.: vírus de febres hemorrágicas).

Bah2: STRECK, Lenio Luiz. ABBOUD, Georges. O que é isto: o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, p. 103.

Bah3: CARVALHO, Délton Winter de. Gestão jurídica ambiental. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2017, p. 197.