PROVA PERICIAL: O SISTEMA JURÍDICO COBRA CRITÉRIOS PARA SEU (IN)DEFERIMENTO E NÃO APENAS A EFETIVAÇÃO DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

 

Sob forte influência do sistema alemão, o art. 369 do CPC/2015 não só reproduziu literalmente o texto do art. 332 do CPC/73, mas foi além, destacando o “direito a influenciar”[1]: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”

Se existe um princípio que não admite exceção este é o do contraditório, sob pena de nulidade do processo. Em matéria previdenciária, contudo, não se trata de defender genericamente a realização de prova pericial ou testemunhal em todo e qualquer processo, como um direito absoluto de produzir tal prova. Sua viabilidade deve ser avaliada a partir de um padrão de dúvida relevante e utilidade. Pensei num homem que se dá ao luxo suplicante de pescar em uma banheira sabendo que nada sairá dali – a prova não terá utilidade.

            Coloca-se, é bem verdade, o juiz como principal destinatário da prova – mas não o único. A ele interessa verificar a real situação do labor para declarar, de forma definitiva e/ou minimamente segura, a existência (ou não) do direito, logo, a dúvida aparece como elemento metodológico cuja função é justificar a utilidade da prova de natureza pericial ou testemunhal, no caso concreto. Consequentemente, do autor são exigidas evidências sérias do labor especial para que a dúvida seja levada a sério. Ela precisa soar razoável, algo que leve o juiz a acreditar que a parte será prejudicada com o indeferimento da prova. E daí a importância de se dimensionar o que isso representa dentro e fora do processo. Não se trata de colocar em dúvida todas as informações estampadas no formulário fornecido pela empresa, mas, pelo contrário, especificar os pontos controvertidos. 

O julgador costuma considerar laudos aplicados por analogia, que indicam a exposição do trabalhador a agentes nocivos, na mesma função, porque tais documentos colocam em dúvida o correto preenchimento do formulário PPP. Neste caso, por exemplo, “a adoção de procedimento diverso, principalmente quando a prova existente é unilateralmente elaborada, convém anotar, fragiliza a eficácia material do devido processo legal, acarretando, ainda, cerceamento de defesa.”

O juiz precisa entender que procurar o verdadeiro não é procurar o desejável, mas afastar a dúvida, para o bem ou para o mal. Os enunciados parecem não deixar dúvida:

A necessidade de prova pericial, ou não, de que a atividade do segurado é exercida em condições tais que admitam a equiparação deve ser decidida no caso concreto (Tema 198/TNU)

 

O voto-condutor do acórdão ora embargado apresentou situações TAXATIVAS em seu ‘roteiro resumido’. Todas as demais devem ser solvidas na eventual perícia judicial (IRDR TEMA 15/TRF4)

 

[...] é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento. (Súmula 198 ex-TFR);

 

Quando impossível a realização de perícia técnica no local de trabalho do segurado, admite-se a produção desta prova em empresa similar, a fim de aferir a exposição aos agentes nocivos e comprovar a especialidade do labor (Súmula 106/TRF4)

Por óbvio, o juiz não é livre para indeferir a realização de prova expressamente requerida pela parte. Conforme o art. 370 do CPC, a decisão precisa ser fundamentada, isto é, o julgador deve explicitar as razões pelas quais considera a diligência inútil. Em relação ao regime anterior (“Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”) é significativa a mudança:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Nesta perspectiva, pois, é oportuno destacar a advertência realizada por Carlos Aberto Alvaro Oliveira, segundo a qual o contraditório é “um poderoso fator de contenção do arbítrio do juiz”.[2] Segundo a doutrina de Diego Henrique Schuster, José Antônio Savaris e Paulo Afonso Brum Vaz:

Na condução do processo, o juiz não é absolutamente livre para decidir sobre quais seriam as provas suscetíveis de serem produzidas. Uma atitude fundada nesta suposta liberdade seria solipsista e inconstitucional. O juiz não é livre nem para indeferir provas requeridas, nem para firmar sua convicção desprezando provas licitamente produzidas. Em outras palavras, não pode deixar de autorizar a produção de provas que sejam relevantes e, uma vez produzidas, não poderá refutá-las, justamente porque não é o único destinatário da prova e o seu soberano avaliador. As provas pertencem ao processo, dirigindo-se ao juiz e também às partes.

No campo probatório, talvez mais do que em outros, são írritas as avaliações subjetivas, existindo um intenso controle (accountability) intersubjetivo, ditado pelos princípios do contraditório, da fundamentação, da cooperação e da publicidade, que exigem do juiz uma prestação de contas sobre as provas que defere ou indefere e sobre como, em relação às produzidas, firma sua convicção.

O ápice do solipsismo probatório acontece quando o juiz antecipa sua convicção sobre o resultado da prova, indeferindo-a porque antevê a irrelevância do resultado. Nesta atitude, mantém-se escravo de suas pré-compreensões, de seus preconceitos e pré-juízos que predeterminam o resultado da prova, em atitude discricionária que inibe o exercício do princípio contraditório com os meios e recursos a ele inerentes.

O juiz somente estará autorizado a indeferir provas em juízo prévio de relevância quando as provas que a parte pretende produzir não guardem nenhuma correlação com os pontos controvertidos nos autos ou quando o fato já tenha sido sobejamente comprovado por outro meio de prova ou se revele incontroverso.^[3]

De um lado, o que significa o indeferimento da diligência, do outro as consequências que acarreta. O indeferimento acompanhado do reconhecimento da atividade especial, em razão da prova acostada aos autos ser suficiente, não nos interessa nesse momento. Não obstante, o julgador deve tomar cuidado para a fundamentação não ser a mesma de quando o direito não é reconhecido, pois nesse último, o ônus argumentativo é maior, a ponto de rebaixar a dúvida a meras suposições.

O indeferimento da prova pericial e consequentemente julgamento de improcedência nega o obstáculo ainda não vencido quando simplesmente declara a inexistência de inconsistências nos formulários fornecidos/produzidos pela empresa. A expressão “inconsistência” reclama tradução. Não se explicam todas as coisas por uma só. Caso a palavra envolva apenas aspectos formais, no sentido de o correto preenchimento do formulário pela empresa autorizar a dispensa da prova pericial: só tem valor retórico.

Vamos repetir. Pelo menos à primeira vista, muitas decisões afastam a preliminar de cerceamento de defesa sob o fundamento de que o formulário PPP não apresenta inconsistências. A pergunta que devemos fazer: o que isso tem a ver com o direito fundamental à prova e as impugnações feitas pelo autor?

Na maioria dos casos, o advogado não impugna o formulário PPP, do ponto de vista formal (e.g.: o laudo não possui indicação do responsável técnico), mas as informações nele estampadas, em razão da ausência, incompletude ou informações divorciadas da realidade. A partir disso ele busca estabelecer os pontos controvertidos, a dúvida relevante, alegando um conflito entre o PPP e laudos da própria empresa (ou aplicados por analogia), o recebimento de adicionais de insalubridade etc., e, assim, justificar a necessidade/utilidade da prova pericial (in loco ou estabelecimento similar).

Nessa perspectiva, é irrelevante o fato de o formulário PPP não possuir nenhuma inconsistência – do ponto de vista do seu preenchimento. A propósito, é inadmissível o Poder Público acolher a documentação particular da empresa, “fazendo presumir que a mesma encontra-se em perfeitas condições, e, depois, acenar com falhas técnicas, a fim de sonegar dos segurados benefícios previdenciários, não se podendo penalizar o segurado pela negligência da Autarquia.”[4]

Isso porque, no conteúdo, o formulário pode estar incorreto, incompleto ou ser inadequado. O laudo médico, por exemplo, pode configurar falsidade ideológica se o médico afirmar que o paciente tem uma doença inexistente.[5] Assim, o sujeito fornecendo dados falsos, consegue fazer com que o órgão de trânsito emita uma carteira de habilitação cujo conteúdo não corresponde à realidade, imagine-se a pessoa que só tem permissão para dirigir determinado tipo de veículo, e consegue, através de algum tipo de fraude, que tal categoria seja alterada na sua carteira, ampliando-se para outros veículos, o que a torna ideologicamente falsa.

Com isso não se pretende discutir o crime de falsidade ideológica ou reputar como falsas as informações contidas nos formulários PPP[6]. É possível o engenheiro ou técnico em segurança do trabalho “laudar” errado a inexistência de riscos no meio ambiente do trabalho. Temos o exemplo de um laboratório de anatomia, no qual se utilizava muito formol. O profissional apostou tudo no que se denomina de “varredura de solventes”, que é um teste (em que se tem um conjunto de análises num mesmo amostrador). Os formaldeídos não estão nas listas de solventes. Resultado: o laudo concluiu equivocadamente pela salubridade do trabalho, sendo que os segurados estavam trabalhando expostos, de modo habitual e permanente, a formaldeídos – previstos no Anexo XI da NR-15, em concentração acima do limite de tolerância. A situação causou surpresa para a própria empresa, quando citada nos autos de uma reclamatória trabalhista. Note-se que a empresa contratou um especialista, exatamente, para reconhecer e avaliar os agentes nocivos presentes no meio ambiente do trabalho, com vistas ao gerenciamento dos riscos.

Enfim, a análise do cerceamento de defesa não passa pela avaliação dos aspectos formais do formulário, já que eles não geram qualquer consenso sobre a real situação do labor do segurado/trabalhador. A partir de um laudo incorreto, incompleto ou inadequado, a empresa consegue emitir um formulário PPP sem qualquer inconsistência, isto é, devidamente preenchido e com indicação do responsável pelos registros ambientais. O aspecto que mais perto interessa à problemática é impossibilidade de se distinguir entre requisitos formais e conteúdo, no sentido desse primeiro atestar, por presunção, a veracidade do segundo.[7]

A construção de uma racionalidade tem como objetivo instrumentalizar as garantias do contraditório – enquanto garantia de influência e não surpresa –, da prova e da fundamentação, que são, assim, garantia de o Direito não sucumbir diante de subjetivismos. “Não podemos cair na armadilha kelseniana de que é impossível controlar racionalmente a aplicação do Direito. O resultado disso é preencher o conteúdo do Direito com jogos de poder”.[8]

Uma coisa são os requisitos formais do formulário PPP; outra, bastante distinta, é o seu conteúdo. No segundo caso, cabe ao autor demonstrar a falta de correspondência entre as informações contidas nos autos. O que se pretende não é proclamar um critério geral, mas fixar as condições em que a proposição (é necessária a realização de prova pericial) pode corresponder a situações bastantes conhecidas:

(a) o recebimento de adicionais de insalubridade ou periculosidade trabalhistas, quando coincidentes com a insalubridade e periculosidade previdenciária;

 

(b) contradições entre laudos (muitas vezes produzidos por diferentes empresas ou técnicos) ou, ainda, o reconhecimento de agentes de risco num laudo atual, por contrariar a tendência de que as condições de trabalhado melhoram com o passar do tempo – dada a evolução das máquinas e equipamentos de proteção, ou seja, as novas tecnologias são capazes de melhor controlar os riscos industriais;

 

(c) a variação nos níveis de ruído (quando não possível a aplicação dos picos de ruído), o (des)aparecimento de agentes nocivos, enfim, sem qualquer notícia de alteração nas atividades  do segurado e, sobretudo, no meio ambiente do trabalho ou na sua organização;

 

(d) o campo da “descrição das atividades” deixa entrever o manuseio, manipulação ou utilização de produtos químicos (empregados no processo produtivo) ou as atividades da empresa envolverem a produção de um material que tenha componentes químicos[9], sendo possível ao julgador valer-se das regras de experiência comum (CPC, art. 375).[10] Por exemplo, o contato com óleos, graxas e ruído parece inerente ao exercício das funções de mecânico atuante no conserto de automóveis. Isso vai ao encontro do senso comum;[11]

 

(e) existe a necessidade de implantação de dispositivos protetivos, bem assim o fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual (com indicação no próprio formulário PPP);

 

(f) mais do que tentar legitimar um resultado que o autor se propõe a alcançar, evitando, num primeiro momento, uma perícia inútil, o laudo aplicado por analogia serve para, também, justificar a necessidade de prova pericial.

Na dúvida, deve-se sempre privilegiar o destinatário das normas previdenciárias, com o deferimento da prova pericial. Importante se considerar que há um grande receio por parte de algumas empresas em divulgar informações sobre o meio ambiente do trabalho, isto é, sabendo dos reflexos nas esferas trabalhistas, ambientais e, sobretudo, tributária. Um dos pontos que contribuem para a resistência das empresas é a necessidade de realizar investimentos nas áreas de segurança, saúde e meio ambiente.

Decerto, o indeferimento da prova pericial, quando demonstrado o conflito entre as informações contidas nos autos, constitui verdadeira restrição ao direito de prova e, até mesmo, ao próprio acesso à justiça, o que é algo extremamente gravoso. O que está em jogo, portanto, é o direito fundamental à prova, “um direito fundamental não admite restrição que não seja fundamentada em outro valor ou princípio constitucional”.[12]

A documentação fornecida pela empresa, produzida fora do processo, não pode ser considerada suficiente (de per si). Se nem a falta do formulário padrão ou a inexistência da empresa impedem a produção da prova pericial em empresa congênere, o fornecimento do formulário enquanto comportamento esperado não pode acabar prejudicando o segurado, pois, na sua apreciação, o julgador deve levar em conta outras informações. Aliás, é nítida e gritante a diferença entre uma sentença que se serviu apenas das informações prestadas pela empresa e a sentença que chegou a um resultado – mesmo que desfavorável ao segurado/beneficiário – a partir de prova pericial, com a amplo contraditório.

Em alguns casos, o juiz indefere a realização de prova pericial sob o argumento de que a documentação juntada aos autos é “suficiente” e, sentenciando, deixa de reconhecer a natureza especial da atividade com fundamento na ausência de determinado dado técnico que poderia ter sido suprido pela prova pericial. O cerceamento de defesa fica claro nesse modo de agir. Nesse sentido, também, temos o juiz que indefere a perícia, atribuindo ao segurado o ônus de instruir o processo com laudos de empresas similares. Na sequência, o juiz não aceita o laudo apresentado e deixa de determinar a perícia expressamente requerida:

A recusa, por parte do juiz, do laudo apresentado pelo interessado, não pode se dar simultaneamente ao indeferimento de realização de prova pericial e consequente julgamento de improcedência, por falta de provas. Tudo condicionado à demonstração da similaridade, é direito do segurado, sob pena de cerceamento, realizar a perícia judicial, por ele expressamente requerida, quando por outro meio não seja possível a demonstração da especialidade das atividades desenvolvidas. (5006391-93.2013.4.04.7108, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO DA 4ª REGIÃO, Relator LEONARDO CASTANHO MENDES, juntado aos autos em 19/03/2015)[13]

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, tratando do tema, julgou procedente ação rescisória em que se discutia o cerceamento probatório devido ao indeferimento da prova pericial para comprovação do exercício de atividade sob exposição a agentes nocivos, com fundamento na violação do art. 5º, LV, da CF/88:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. AJUIZADA COM O OBJETIVO DE DESCONSTITUIR ACÓRDÃO QUE CONFIRMOU SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE LAPSOS SUPOSTAMENTE LABORADOS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA DEFERIMENTO DE APOSENTADORIA. I – (...). II – (...). IV – (...). V - O não enquadramento da atividade exercida pelo segurado em uma das consideradas presumidamente especiais pelos decretos regulamentadores segundo o grupo profissional (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto nº 53.831-64 e anexo II do Decreto nº 83.080-79) não impede, per se, a caracterização da especialidade do seu tempo de serviço, trabalhado até o advento da Lei nº 9.032-95, acaso fique efetivamente comprovado através de perícia ou documento idôneo a sua insalubridade, periculosidade ou penosidade. VI – (...). VII - Diante do evidente cerceamento de defesa com o indeferimento da realização de perícia, pedido da rescisória julgado procedente para desconstituir o acórdão rescindendo, tendo em vista a violação do artigo 5º, LV, da Constituição da República Federativa do Brasil; e anular a sentença reproduzida às fls. 77-79, determinando, desde já, a realização de perícia judicial nos autos da ação originária, para aferir se o autor esteve exposto a condições nocivas de labor no período de 06.03.1997 a 12.09.2011. (TRF2, Rel. Des. Federal André Fontes, Ação Rescisória 201500000014121/RJ, 1ª Seção, j. 27.06.2016)

Oportuna a transcrição do seguinte trecho da decisão:

Na inicial de fls. 01-14, o autor sustenta que o período de 06.03.1997 a 12.09.2011 não foi reconhecido porque fora indeferida perícia, em grave cerceamento de defesa, violando o artigo 5º, LV, da Constituição da República. Aduz que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de reconhecer a eletricidade como agente deletério.

No caso em testilha, a documentação acostada aos autos é insuficiente para comprovação do tempo requerido, uma vez que o Perfil Profissiográfico Previdenciário apresentado contém omissão no que diz respeito ao período posterior à edição do Decreto nº 2.172-97. Portanto, necessária a produção de perícia judicial nos autos, uma vez que este Relator não tem elementos suficientes para concluir pelo caráter nocivo das suas atividades laborativas.

Importante salientar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP é documento produzido pelas empregadoras, sobre o qual os segurados não têm qualquer ingerência. Assim, não é razoável que se atribua a ele o ônus absoluto da comprovação do caráter nocivo das suas atividades laborativas, mormente quando há perícia requerida nos autos, de forma fundamentada.

Dessa forma, configurada de forma cabal a violação ao artigo 5º, LV, da Constituição da República Federativa do Brasil, sanável por meio da anulação do acórdão rescindendo, e, consequentemente, da sentença por ele confirmada.

O julgado em comento foi preciso e acertado ao enquadrar a afronta ao princípio constitucional do contraditório consubstanciado no indeferimento da prova (pericial) indispensável ao reconhecimento do direito à aposentadoria especial na hipótese de violação à literal disposição de lei (art. 485, V, do CPC/73). O voto-condutor do acórdão, analisando a evolução legislativa da aposentadoria especial, destacou que a prova pericial passou a ser necessária ao reconhecimento da especialidade no caso concreto, sobretudo porque às informações contidas no PPP não gozam de presunção absoluta, motivo porque o indeferimento da perícia requerida configurou literal violação do preceito constitucional que alberga o princípio do contraditório.[14]

Neste nível, é emblemática a tese fixada no IRDR 17/TRF4:

Não é possível dispensar a produção de prova testemunhal em juízo, para comprovação de labor rural, quando houver prova oral colhida em justificação realizada no processo administrativo e o conjunto probatório não permitir o reconhecimento do período e/ou o deferimento do benefício previdenciário.

O mesmo vale para a prova pericial, isto é, não é possível se dispensar a prova pericial quando o formulário padrão não permitir o reconhecimento do período. A manifestação do Des. Osni Cardoso Filho bem se ajusta ao que estamos dizendo aqui:

Aí me parece que se passa para a questão da inafastabilidade de apreciação dos casos no Poder Judiciário num ponto de vista constitucional. E me atenho aqui somente a quatro dispositivos do Código de Processo Civil que, a meu ver, também lançam a direção no sentido de que é impossível, uma vez requerida a produção de prova testemunhal, ao juiz denegar a sua produção por conta de que vai decidir em razão da justificação administrativa já produzida. Inicio no art. 370 do Código de Processo Civil: Caberá ao Juiz... (lê)... julgamento do mérito. Claro, o juiz tem esse poder de dirigir o processo, mas não a ponto de sacrificar o que diz o artigo anterior: As partes têm o direito... (lê)... convicção do juiz. Vale dizer, então, que o exercício do poder de dirigir o processo não chega, a meu ver, ao ponto de obstar o direito à prova, que é garantido a ambas as partes na relação processual. E no que diz respeito, mais adiante, à produção específica da prova testemunhal, vou ao art. 442 do Código de Processo Civil: A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. E ao art. 443: O Juiz indeferirá... (lê)... documento ou confissão da parte. Inciso II e último: ...que só por documento ou exame pericial puderem ser provados. Não existe um inciso III que assegure ao juiz o poder de indeferir a inquirição de testemunhas em razão da existência de uma justificação administrativa precedente.

Assim, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região sinalizou positivamente para os princípios da inafastabilidade do controle jurisdicional, da amplitude probatória, do contraditório – corolários do devido processo legal. Com efeito, é possível se identificar a premissa ou a passagem lógica que se revela necessária para se saber quando a prova, de natureza testemunhal e pericial, não poderá ser dispensada.

Como já se falou de ação rescisória e, consequentemente, em coisa julgada, vale a pena referir que o novo CPC trouxe expressamente o que pode fazer coisa julgada no art. 503, § 2º: “não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial”. Tal dispositivo representa o surgimento de um novo referencial para a configuração da coisa julgada. Nesse sentido:

Portanto, para que possa ocorrer a coisa julgada, é necessário que a sentença seja capaz de declarar a existência ou não de um direito. Se o juiz não tem condições de declarar a existência ou não de um direito (em razão de não ter sido concedidas às partes ampla oportunidade de alegação e produção de prova, como aliás reconhece o art. 503, § 2º), o seu juízo não terá força suficiente para gerar a imutabilidade típica da coisa julgada. Se o juiz não tem condições de conhecer os fatos adequadamente, isto é, com cognição exauriente, para fazer aplicar sobre esses uma norma jurídica, não é possível a imunização da decisão judicial, derivada da coisa julgada.[15]

O pedido de prova pericial acompanhada uma expectativa baseada em eventos e situações já experimentadas. Dentro de um espaço em que demonstrado algum indício (e.g.: recebimento de adicional de insalubridade, indicação da necessidade de medidas de proteção do trabalhador etc.) ou consenso acerca de quais atividades e produtos (substâncias) presentes no processo industrial (aqui entram as regras de experiência): é possível se afirmar que a prova é inútil, antecipando-se a valoração do seu resultado? A prova pericial não é mais um meio de prova? Na medida em que o juiz não pode – ou não quer – postergar sua decisão na espera pela prova pericial, há que se ter, no mínimo, maior tolerância no que diz respeito à garantia da coisa julgada? Diferentemente da via administrativa, em que é possível a apresentação de um novo documento após o indeferimento do pedido (RPS, art. 347, §2º), a decisão proferida na esfera judicial faz coisa julgada, tornando imutável e indiscutível a questão em processos futuros.

Mas voltando para questão do cerceamento de defesa, o mesmo vale para os quesitos apresentados pela parte. Segundo o Des. Osni Cardoso Filho, “[...] o indeferimento de quesitos impertinentes pressupõe a antecipada apreciação judicial do que pretende a parte questionar. É situação diversa da que corresponde a uma prematura rejeição de quesitos sequer examinados.” Após a apresentação do laudo, também, fica assegurada à parte o esclarecimento de pontos divergentes ou dúvidas, por petição, e, ainda, formular quesitos para serem respondidos em audiência, conforme o art. 477, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil:

Art. 477. O perito protocolará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

§ 1º As partes serão intimadas para, querendo, manifestar-se sobre o laudo do perito do juízo no prazo comum de 15 (quinze) dias, podendo o assistente técnico de cada uma das partes, em igual prazo, apresentar seu respectivo parecer.

§ 2º O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecer ponto:

I - sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do Ministério Público;

II - divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte.

§ 3º Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos.

§ 4º O perito ou o assistente técnico será intimado por meio eletrônico, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência da audiência.

Uma vez mais, fica clara a necessidade de uma avaliação, fundamentada, sobre a dispensabilidade da complementação do laudo, pois a falta de tal providência poderá alijar a parte do seu direito processual e, consequentemente, prejudicar eventual reconhecimento do direito ao benefício postulado. Olhando a situação pelo ângulo do magistrado, é preciso questionar (refletir) sobre o que a prova representa para o processo, como algo que poderá ser subscrito por qualquer juiz que no processo intervir:  

Por isso, a quem é dado, desde o primeiro momento, o poder de dirigir o processo, implicitamente também se entrega a presumível capacidade de projetar, em nome alheio, a existência de condições objetivas de julgar os mesmos fatos. Se para si, para o juiz, são suficientes os meios de prova com que se defronta e, assim, apreciar a necessidade de outras mais, me parece razoável decidir, quando disso se trata, tendo presente sempre a questão: estará pronto o processo para julgamento por outros magistrados, abstraído o entendimento particular?[16]

Para terminar, cumpre observar que a (in)deferimento da prova reclamar igual consideração pelo Poder Judiciário. No julgamento do IAC 5033888-90.2018.4.04.0000, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região fixou a seguinte tese:

Tese fixada nos seguintes termos: deve ser admitida a possibilidade de reconhecimento do caráter especial das atividades de motorista ou de cobrador de ônibus em virtude da penosidade, ainda que a atividade tenha sido prestada após a extinção da previsão legal de enquadramento por categoria profissional pela Lei 9.032/1995, desde que tal circunstância seja comprovada por meio de perícia judicial individualizada, possuindo o interessado direito de produzir tal prova.

Haverá coe­rên­cia se a mesma tese for aplicada para casos idên­ti­cos, em que estiver em causa o agente penosidade ou apenas as atividades de motorista ou cobrador de ônibus? Não se precisa buscar a resposta correta no enfrentamento dessa questão, ou seja, o mais correto será examinar a situação sob o ângulo da adequação, do razoável.

A penosidade sugerida pelas atividades exercidas pelo carteiro, por exemplo. Segundo nota publicada no site oficial do órgão, o sindicato da categoria afirma que os carteiros têm que caminhar em média 15 quilômetros, com um peso de mais de 12 quilos sobre os ombros. A entidade diz também que o edital de concurso para o cargo prevê um percurso de até 7 quilômetros por dia e um limite máximo de peso de 10 quilos para homens e 8 para mulheres. Ainda segundo o documento, dados levantados pelo MPT apontam o afastamento de 9 mil funcionários dos Correios por licença médica, além de 4,5 mil aposentados no país.

A pergunta que se poderia fazer: caso a pericial judicial constatar a insalubridade das atividades exercidas pelo carteiro a pé, em razão da exposição a agentes nocivos tais como calor, umidade e radiações não ionizantes, além de considerar o trabalho penoso e perigoso quando exercido com motocicleta, seria possível – devido – o reconhecimento da aposentadoria especial ao carteiro? A resposta deve ser positiva, pois mesmo com agentes não previstos nos decretos previdenciários, a Súmula 198 do TFR deve prevalecer. Alguns formulários não fornecem elementos suficientes para o julgador declarar a ausência de agentes nocivos, adotando a abreviação “NA” (“não aplicável”) quando diante de agentes nocivos não previstos no Regulamento da Previdência Social (Dec. 3.048/99).

O problema são os pré-juízos inautênticos, no sentido de o julgador ressentir a possibilidade de uma categoria ter direito à aposentadoria especial. Nas poucas decisões envolvendo o reconhecimento do labor da atividade de carteiro, o pedido de prova pericial foi sistematicamente negado. Pois bem. Se é verdade que é vedado o enquadramento por categoria após 28/04/1995, também não é possível o indeferimento da prova pericial por categoria, sob pena de se estar sacrificando a busca de uma solução justa para cada caso. A existência de laudos favoráveis em outros processos, envolvendo as mesmas atividades, reclamam igual consideração, o que significa que o pedido de prova pericial individualizada, como meio de comprovação da atividade especial, não pode ser ignorado. Por outro lado, a existência de um laudo favorável não tem o poder de igualar todos os carteiros, já que o reconhecimento do direito continua a depender de sua demonstração no caso concreto.

A coe­rên­cia asse­gu­ra a igual­da­de, isto é, que os diver­sos casos terão a igual con­si­de­ra­ção por parte dos juí­zes, mormente no sentido de possuir o segurado o direito de demonstrar ao juiz a veracidade das suas afirmações.

É preciso tentar reduzir a complexidade, sintetizar e ligar os pontos, e não fazer parecer que é inviável a realização de prova pericial em tantas forem as empresas por onde passou o segurado, com fundamento num problema de ordem prática. A partir do ramo das empresas, a função, enfim, percebe-se, muitas vezes, a possibilidade de se condensar os atos. As exigências a serem observadas no processo administrativo (pelo servidor) não vinculam o Poder Judiciário, servem como ponto de partida – e não chegada. Na ADI 6096, o STF fala sobre os comandos não voltados a informar a atuação do Poder Judiciário. Assim sendo, nos autos de uma demanda previdenciária, as provas indiciárias (evidências, probabilidades, estatísticas), enfim, as presunções orientadas pela própria lei assumem um papel importante, para além de formulários padrões e questões meramente formais.

Laudos aplicados por semelhança são considerados suficientes, no mesmo nível dos formulários e laudos técnicos, mormente quando desativada a empresa. No restante, a prova não é considerada, por si só, suficiente, mas é importante para justificar a dúvida e, consequentemente, a utilidade da prova pericial. Assim podemos citar os adicionais de insalubridade, estatísticas de acidentes, estudos científicos sobre determinadas substâncias, FISPQ de produtos manuseados-utilizados-manipulados, a indicação de exposição a agentes nocivos no CNIS (“IEAN”), para citar apenas estes. A questão é: essa prova, para além de justificar a dúvida e utilidade da prova pericial, pode ser considerada como suficiente para comprovar a atividade especial?

O que se busca é uma postura que encontra assento entre um agir por princípio e argumentos consequencialistas, redimensionando-se o que aproxima os diferentes ramos do Direito (Trabalhista, Ambiental e Previdenciário), uma vez que estamos falando de danos futuros, num espaço em que possível a aplicação do princípio da prevenção (em sentido lato sensu), no sentido de dar ao trabalhador a possibilidade de se retirar mais cedo do trabalho, a fim de evitar e, com muito maior razão, atenuar os danos à saúde. Problemas de ordem prática não podem ser colocados como obstáculos para a demonstração do direito. É impensável exigir do segurado uma reclamatória trabalhista contra o seu empregador, para fins de retificação do formulário PPP, sem falar no tempo e nas empresas desativadas do passado.

 

            Escrito por Diego Henrique Schuster

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[1] Cf.: RIBEIRO, Darci Guimarães. Questões relevantes da prova no novo Código de Processo Civil. In: BOECKEL, Fabrício Dani de; ROSA, Karin Regina Rick; SCARPARO, Eduardo. Estudos sobre o novo Código de Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015.

[2] Do formalismo no processo civil, ob. cit., p. 133.

[3] SCHUSTER, Diego Henrique; SAVARIS, José Antônio; VAZ, Paulo Afonso Brum. A garantia da coisa julgada no processo previdenciário: para além dos paradigmas que limitam a proteção social. Curitiba: Alteridade Editora, 2019. p. 241-242.

[4] (TRF4, AC 5015163-29.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 13/12/2019)

[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – parte especial.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 990.

[6] A parte autora não precisa alegar a falsidade sobre os pontos que não concorda. Até mesmo para fins de ação rescisória é irrelevante o prequestionamento do fato no processo em que foi prolatada a sentença a rescindir. (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ação rescisória. 5. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1976, § 25, p. 308-309). Igualmente, para efeitos de ação rescisória, a jurisprudência vem admitindo a desnecessidade de apuração da falsidade em sede criminal, sendo, por isso, suficiente a impugnação das informações ali contidas. ((TRF 3ª REGIÃO, Proc: 0008334-67.2001.4.03.0000/SP, 3ª Seção, Rel.: Desª. Fed. DALDICE SANTANA, J. em: 12/04/2012, DJF3 20/04/2012). Enfim, mostra-se pouco relevante a descrição de uma conduta criminosa, com todas as implicações que isso tem.

[7] Assim, nem se deve distinguir entre falsidade material e ideológica. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 15. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. V, n. 79, p. 133.

[8] STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017. p. 147.

[9] É importante verificar os setores industriais que acarretam maior risco ou problema. O envolvimento produtivo do trabalhador com a matriz direta ou indireta com empresas potencialmente perigosas, especialmente químicas e petroquímicas, por exemplo. Jacques Demajorovi lembra que “os produtos químicos estão presentes no dia-a-dia das pessoas nas mais variadas formas: diretamente, como produtos farmacêuticos, fertilizantes, tintas, plásticos e borrachas; e indiretamente, como insumos nas indústrias têxtil, automobilística e eletrônica, entre outras.” DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de risco e responsabilidade socioambiental: perspectivas para a educação corporativa. São Paulo: Senac, 2003. p. 65.

[10] “Os riscos potenciais da área ocupacional envolvem agentes químicos, e. g., gases, vapores, poeiras e líquidos; agentes físicos, e. g., extremas temperaturas, radiação, vibração, choques elétricos; agentes mecânicos, e. g., defeitos no equipamento e inadequada proteção; agentes psicológicos, e. g., controle excessivo e pressão intensa sobre o trabalhador.” ROCHA, Julio Cesar de Sá da. Direito ambiental do trabalho: mudanças de paradigmas na tutela jurídica à saúde do trabalho. São Paulo: Atlas, 2013. p. 107.

[11] O exame detido acerca das regras de experiência será discutido no item “4.4”.

[12] SAVARIS, José Antonio. Algumas reflexões sobre a prova material previdenciária, In: Direito previdenciário em debate. Curitiba: Juruá, 2007, p. 55-61.

[13] No caso concreto, a Turma Regional de Uniformização justifica a possibilidade de analisar questão de ordem processual: “Não desconheço o entendimento deste Colegiado, no sentido de constituir o cerceamento de defesa uma questão de ordem processual, quando a afirmação do vício passar pelo exame da suficiência das provas já produzidas nos autos. No caso, todavia, o pedido foi julgado improcedente, não porque se tivesse considerado suficiente o acervo probatório para a conclusão da improcedência, mas porque se concluiu que o autor não havia produzido provas suficientes a embasar um juízo de procedência, isso sem possibilitar-lhe a produção dos meios de prova por ele expressamente requeridos.” E conclui: “Uma coisa é o julgamento da improcedência porque há prova da improcedência; outra é o julgamento da improcedência por ausência de prova da procedência. Na primeira hipótese, eventual alegação de cerceamento obrigaria a Turma de Uniformização a rever o acervo probatório com base no qual a instância de origem fundamentou seu juízo negativo. A segunda hipótese, todavia, é diversa. Porque para afirmar o cerceamento de defesa, nesse caso, bastaria a afirmação, que é de direito, no sentido de que o juiz não pode concluir pela ausência de prova e, simultaneamente, indeferir uma prova expressamente requerida. O caso dos autos, a meu ver, se encaixa na segunda hipótese, autorizando a conclusão do cerceamento mesmo em sede de uniformização.”

[14] SCHUSTER, Diego Henrique; SAVARIS, José Antônio; VAZ, Paulo Afonso. A garantia da coisa julgada no processo previdenciário: para além dos paradigmas que limitam a proteção social. Curitiba: Alteridade Editora, 2019.

[15] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. O novo processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 585.

[16] TRF4, AC 5001415-74.2017.4.04.7117, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 28/07/2020.