AUXÍLIO-DOENÇA PARENTAL: UMA REALIDADE QUE NÃO PODE SER IGNORADA PELOS PODERES LEGISLATIVO, EXECUTIVO E, TAMBÉM, JUDICIÁRIO(?)

A mão pesada do destino reservou à Autora a missão de cuidar do filho inválido, tirando-lhe a opção de trabalhar e, assim, garantir a sua subsistência, razão pela qual é justa a concessão do auxílio por incapacidade para o trabalho; da mesma forma como ao filho inválido é devida a pensão por morte, em razão da morte que faz cessar a fonte de rendimentos. Essa é a sinopse de mais uma ação previdenciária.

A pretensão da segurada vai depender de critérios validados pelo próprio Direito – a partir de uma linguagem jurídica. Poder-se-ia apostar numa abordagem sistêmica, em que a validade é apresentada pela circularidade, um hiperciclo reprodutivo de comunicações leais. Assim, decisões são legalmente válidas com base nas regras legais e, por conseguinte, as regras são válidas unicamente quando implementadas, através de decisões judiciais. O sistema legal se reproduz por eventos legais (processo comunicativos) e unicamente por eles.[1]

Não se pode deixar passar batido o fato de o conceito de contingência social, adotado pela doutrina previdenciária, encontrar abrigo no desenho teórico de Niklas Luhmann, obedecendo à compreensão de uma “variação normal, constante, nas comunicações, a qual tem lugar dentro do espaço da comunicação mais ou menos esperada, ainda que sempre imprevisível”. Por esta razão, prefere-se a teoria da contingência social proposta por Jean Clam, que decorre da compreensão de uma “variação desconhecida, não reconhecível, causadora de temor e angústia nos contextos tradicionais”, por facilitar a formação de vínculos com o por vir, com possibilidade de haurir conteúdos de outras fontes, mais fenomenológicas e intuitivas.[2]

No entanto, vamos começar reproduzindo alguns conceitos, ou seja, a partir do “mínimo é” indispensável para se estudar o Direito – a velha e “boa dogmática”[3], para, em seguida, distinguir criticamente o que gera o desentendimento. Segundo o art. 59, caput, da Lei 8.213/1991, o auxílio-doença será devido ao segurado que, após cumprida, quando for o caso, a carência exigida, ficar incapacitado para o seu trabalhou ou a sua atividade por mais de 15 dias controvertidos. Portanto, a incapacidade coberta pelo auxílio-doença é aquela que afasta o segurado do seu trabalho e da sua atividade habitual por mais de 15 dias, enquanto que na aposentadoria por invalidez, tem-se a incapacidade para qualquer tipo de atividade que garanta a subsistência do segurado, no patamar que tinha antes do evento.

Como regra geral, a incapacidade para o trabalho tem como fato gerador a doença ou lesão.

Sensível à realidade, a jurisprudência tem valorizado também fatores pessoais e sociais como, por exemplo, baixa qualificação, a reduzida aptidão para atividades estranhas às credenciais apresentadas pelo trabalhador, etc. A Turma Nacional de Uniformização há muito reconhece o estigma social como um verdadeiro fator de incapacidade para o trabalho: “A ausência de sintomas, por si só, não implica capacidade efetiva para o trabalho, se a doença se caracteriza por específico estigma social. Há que se aferir se as condições sociais a que submetido o segurado permitem o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.” (PEDILEF 5071068220094058400).

E isso porque o conceito de incapacidade relaciona-se com a prática da vida de determinada pessoa e não com um conceito eminentemente clínico e fechado, devendo ele ser compreendido em uma perspectiva ampla, levando-se em conta a necessidade da proteção social.

O sentido amplo que se pode atribuir à interlocução “incapacidade para o trabalho” presta-se, com igual justiça, a alcançar aquela segurada que, em razão da invalidez do filho (menor de idade), se encontra sem condições para o desempenho de qualquer trabalho, já que ele necessita da assistência permanente da mãe. Trata-se, portanto, de uma contingência social que dá direito à concessão de auxílio-doença, por ameaçar não apenas a subsistência, mas a dignidade de duas pessoas - que precisam uma da outra.

Conduzindo assim o pensamento não se pretende sustentar, do ponto de vista jurídico, um novo benefício previdenciário ou um benefício híbrido (isto é, sustentar a incapacidade de um terceiro como fator incapacitante do pretendente a prestação previdenciária), mas, e isso sim, demonstrar que a ausência de doença ou lesão, por si só, não implica capacidade efetiva para o trabalho, se o que inabilita a segurada é o fato dela ter assumido o encargo de cuidar do filho. E aqui se fala em cuidados especiais – que nem o dinheiro compra.

Cumpre destacar, por derradeiro, que segue para a Câmara dos Deputados o projeto (PLS 411/2013), que muda o nome do auxílio-doença, trocando para “auxílio por incapacidade laborativa”. De acordo com a autora, senadora Ana Amélia (PP-RS), o novo termo retrata a real natureza do benefício previdenciário, que é proteger o segurado que se encontra momentaneamente incapacitado para o trabalho.

Modernamente, está muito claro que não se pode centrar e restringir a discussão acerca da interpretação de determinado dispositivo à análise (literal) dos termos nele contidos, pois isso implicaria reduzir o processo interpretativo à mera tradução (do “juridiquês” para o “português”) dos termos contidos no texto.

A interpretação literal pode, por vezes, impedir a efetivação do que foi garantido tanto pela legislação previdenciária quanto pelo texto constitucional: proteção social. O princípio é a proposição primeira do direito, a expressão que melhor justifica e resume a necessidade de proteção à vida, e este é o fundamento que recomenda o princípio e expressa a razão de sua observância na interpretação do dispositivo em questão.

É evidente que a democracia pressupõe obediência à produção legislativa, sendo a norma jurídica uma das principais fontes de direito, contudo, ela não está divorciada de outras normas (sobretudo da lei maior, que é a Constituição), e tampouco da realidade (vida que pulsa nas relações humanas). Vale citar o que leciona Miguel Reale:

Nada mais errôneo do que, tão logo promulgada uma lei, pinçarmos um de seus artigos para aplicá-lo isoladamente, sem nos darmos conta de seu papel ou função no contexto do diploma legislativo. Seria tão ingênuo como se dissertamos sobre uma lei, sem estudo de seus preceitos, baseando-nos apenas em sua ementa [...].[4]

De se notar que uma leitura conjunta e sistemática dos incisos I e III do art. 201 da CF/88 conduzem a uma interpretação no sentido de ser necessária a cobertura previdenciária para o segurado/trabalhador em qualquer situação não desejada de desemprego, ou melhor, de impossibilidade de trabalhar e, assim, garantir o seu sustento: "Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada; III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;"

Do contrário, qual seria a finalidade do inciso III dentro do art. 201 do CF/88? Que outro benefício previdenciário visa garantir a subsistência de quem não pode trabalhar? Assim, a garantia só tem como ser materializa por meio do auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, na medida em que é devida a todo segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual.

O direito é como um organismo vivo do corpo social: "que respira e troca de pele". Nesse sentido, a tese do fato jurídico proposta por Pontes de Miranda é insuficiente ante a complexidade social e a emergência dos novos direitos. Não é somente o fato social regulado expressamente por uma norma jurídica que pode ser considerado um fato jurídico, sob pena de deixarmos de fora do “mundo jurídico” fatos geradores de direito, pretensões, obrigações ou, o que mais perto interessa no caso concreto, proteção social. Em poucas palavras:

Sabemos que a realização concreta do direito não se confunde com a mera aplicação de normas pressupostas, embora possa ter nessas normas os seus imediatos critérios. E não se confunde com essa mera aplicação, mesmo quando tenha em normas pressupostas o seu critério, porque na problemático-concreta realização do direito concorrem momentos normativo-constitutivos [...] que a convolam da mera aplicação de normas para uma verdadeira criação (constituição) de direito, posto que no quadro vinculante do direito vigente.[5]

Sobre a decisão judicial como uma atividade realizadora do direito previdenciário, José Antônio Savaris[6] aduz:

O senso a se buscar e a melhor interpretação de uma norma legal não está no diploma que a veicula ou na pobreza franciscana da literalidade do texto que a torna expressa. A legislação previdenciária não é um ordenamento solto ou destituído de raiz superior. Ao contrário, pelo superior valor que encerra, cada fagulha normativa da Seguridade Social somente pode ser interpretada mediante uma tarefa de apreciação constitucional e de um zelo constante com o arranjo fundamental de um sistema que, destinado a oferecer segurança como instrumento de Justiça Social, de erradicação da miséria e da marginalização, e de realização do princípio da dignidade da pessoa humana, não pode jamais fracassar.

No mesmo sentido, o Des. Rogério Favreto fundamentou: “[...] o julgador deve ter a sensibilidade social para se antecipar à evolução legislativa quando em descompasso com o contexto social, como forma de aproximá-la da realidade e conferir efetividade aos direitos fundamentais”.

O Direito Previdenciário nada mais é – e por isso é muito – um direito fundamental – mesmo que não inserido no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos – conformado com o projeto constitucional, aquele traduzido em linhas gerais no art. 3º da Constituição Federal. Por certo, todos os dispositivos (e respectivas normas) que integram o conjunto de preceitos relativos à previdência social, mormente as normas assecuratórias dos diversos benefícios, devem ser efetivamente considerados fundamentais (conforme Ingo Wolfgang Sarlet).

Ressalte-se aqui a dignidade da pessoa humana como reconhecimento da fraternidade, nos termos art. 1º da Declaração Universal dos Direito Humanos (“Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”), pois julgar comporta também um processo de identificação e de projeção sujeito a sujeito. O jurista não tem o direito de se desinteressar das consequências do seu trabalho.

Note-se que, no Regime Próprio de Previdência Social, é prevista a figura da licença por motivo de saúde em pessoa da família, concedida ao servidor estatutário ou ocupante de cargo em comissão. A Licença pode ser concedida ao servidor por motivo de doença em cônjuge ou companheiro, pais, filhos, padrasto ou madrasta, enteado ou dependente que viva às suas expensas, mediante avaliação pela Junta Médica.[7]

Marcelo Barroso Lima Brito de Campos lembra que a justificativa das reformas previdenciárias sempre consistiu em aproximar as regras dos RPPS com as do RGPS, presentes na redação do § 12 do art. 40 da Constituição de 1988, que prevê este regime como fonte subsidiária de aplicação àquele. O jurista cita como exemplo a fixação do limite de benefícios pelo art. 14 da Emenda Constitucional 20/98 e art. 5º da Emenda Constitucional 41/03, para ambos os regimes; a queda da paridade entre proventos, pensões e remuneração, na redação do art. 40, §§ 1º, 3º, 8º e 17, da Constituição de 1988, com a redação da Emenda Constitucional 41/03.

É verdade, o PL 1876/2015, proposto pela Senadora Ana Amélia (PP/RS), versa sobre o auxílio-doença parental[8]. No entanto, diante da demora já conhecida na tramitação e/ou da possibilidade de arquivamento de projetos de cunho social, ou seja, na constante inércia/omissão dos Poderes Legislativo e Executivo, mormente no âmbito dos direitos fundamentais sociais, “não se pode abrir mão da intervenção da Justiça constitucional na busca da concretização dos direitos constitucionais de várias dimensões”.[9]

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, a despeito de o art. 20, XI, da Lei n. 8.036/90 não prever tal hipótese, autorizou o levantamento do FGTS de uma mãe que pretendia utilizá-lo em benefício de seu filho portador do vírus da AIDS, e isso com fundamento nos direitos fundamentais à saúde, à vida e a dignidade, bem assim em função do caráter social do FTGS, já que este deveria garantir o bem¬-estar não apenas do indivíduo, mas também de seus familiares (STJ, REsp n. 249026-PR).

Na prática, isso significa (re)afirmar a força normativa da Constituição – um sentimento constitucional sobre a problemática, e não apenas a vontade de um certo número de pessoas. Lenio Luiz Streck[10] é categórico: “Ora, uma coisa é defender uma jurisdição constitucional efetiva, substancialista e republicana; outra coisa é aceitar decisionismo, muitas vezes – ou na maioria das vezes – feitos contra a própria Constituição”. Segundo o jurista, nessas situações, o juiz deverá responder a três indagações fundamentais:

a) se está diante de um direito fundamental com exigibilidade;

b) se o atendimento a esse pedido pode ser, em situações similares, universalizado, quer dizer, concedido às demais pessoas; e

c) se, para atender aquele Direito, está-se ou não fazendo uma transferência ilegal-inconstitucional de recursos, que fere a igualdade e a isonomia.[11]

O que se postula tem fundamento em critérios jurídicos, contemplados em regras e princípios, que geram consequências jurídicas. Será que o reconhecimento do auxílio-doença nessas condições extrapola os limites da atuação do Judiciário? Trata-se de uma decisão de caráter ativista? A questão é complexa. De certo modo, ela cria despesas não previstas legalmente, mas seria correto falar em realocação ilegal-inconstitucional de recursos? Não sei se os autores aqui citados concordariam com ela. A meu ver, a decisão da Justiça Federal de Carazinho oferece possibilidade de universalização.

Escrito por Diego Henrique Schuster

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Bah1: LUHMANN, Niklas. The self-reproduciona of law and its limits, p. 113-115.
Bah2: Nesse sentido, Jean Clam afirma: “As sociedades fundadas sobre a contingência devem manter as suas vias de acesso abertas até o extremo da sua capacidade para a penetração do futuro. Tal grau de abertura não pode ser aumentado infinitamente. Numa sociedade concreta não é possível que tudo possa se modificar fundamentalmente a um só tempo em todos os aspectos e em todas as direções. A contingência aparece numa sociedade como possibilidade de não mais se fundar sobre uma base firme, mas no fluxo das operações da comunicação, que auto-organizativamente apresentam um certo nível de consistência interna. Essa consistência é expressão da probabililização de certas comunicações sistematicamente conectáveis. Assim, a sociedade se normatiza pela via da capacidade de conexão de suas comunicações dentro dos seus sistemas diferenciados. Desse modo, ela regula a penetração da contingência nela. Uma sociedade operativamente autoguiada com alta contingência está aberta para toda mudança que possa aumentar a sua fluidez. Ou seja; ela promove a penetração de novas formações de sentido possível na comunicação”. CLAM, Jean. Questões fundamentais de uma teoria da sociedade: contingência, paradoxo, só-efetuação. São Leopoldo/RS: UNISINOS, 2006. p. 24-25 e 74.
Bah3: Disponível em: <https://www.conjur.com.br/…/diario-classe-necessario-dar-ra…>. Acesso em: 08 ago. 2019.
Bah4: REALE. Miguel. Lições preliminares de direito, São Paulo: Saraiva, 2000. p. 292-293.
Bah5: NEVES, Antonio Castanheira. Metodologia jurídica: problemas funda-mentais. Coimbra: Coimbra. 1993. p. 25.
Bah6: Traços Elementares do Sistema Constitucional de Seguridade Social. In: ROCHA, Daniel Machado; SAVARIS, José Antonio (Coords.). Curso de Especialização em Direito Previdenciário. Curitiba: Juruá, 2005. p. 93-164.
Bah7: Art. 81, inciso I, §§ 1º e 3º, c/c art. 82 c/c art. 83 da Lei nº 8.112, de 11/12/90, com a redação alterada pela Lei nº 9.527, de 10/12/97. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm>. Acesso em: 06 jan. 2018. Decreto nº 7.003/2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/…/_Ato200…/2009/Decreto/D7003.htm>. Acesso em: Acesso em: 06 jan. 2018. Para obter a licença por motivo de doença em pessoa da família, o servidor estatutário ou cargo em comissão deverá provar ser indispensável a sua assistência pessoal, incompatível com o exercício do cargo. Os documentos específicos exigidos são: (a) atestado médico em nome do servidor constando que é para cuidar do familiar, identificando o paciente e o diagnóstico da doença - CID; (b) solicitação de atendimento domiciliar ou hospitalar através do preenchimento de formulário próprio na DIMS; (c) documento comprobatório do grau de parentesco.
Neste nível, há que se destacar o fato ser vedada a criação de benefícios distintos do RGPS, o que, é bem verdade, não implica a impossibilidade de estabelecer critérios distintos para os benefícios do RPPS. Com efeito, os beneficiários do RPPS são de mesma modalidade que os benefícios do RGPS, mas com requisitos diferenciados.
Bah8: Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao…>. Acesso em: 05 jan. 2018.
Bah9: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 116.
Bah10: STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. 5. ed., rev., mod. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 201.
Bah11: STRECK, Lenio Luiz. Dicionário de Hermenêutica: quarenta temas fundamentais da Teoria do Direito à luz da Crítica Hermenêutica do Direito. Belo Horizonte: Letramento, 2017. p. 259.