TEMA REPETITIVO 1.124: RESPOSTA CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA JÁ FOI DADA

 

RESUMO: O objetivo deste trabalho é analisar os limites e possibilidade do Tema 1.124, afetado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, com a seguinte redação: “Caso superada a ausência do interesse de agir, definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária”.

Palavras-chave: Tema 1.124. Efeitos financeiros. Concessão de benefício. Revisão de benefício.

1 Introdução

Quanto mais nos avizinhamos da possibilidade de uma decisão injusta (leia-se: capaz de causar sérios prejuízos aos segurados e beneficiários da Previdência Social), com maior clareza começam a brilhar os caminhos e tanto mais questões devem ser feitas.

O Superior Tribunal de Justiça afetou o Tema 1.124, que coloca em discussão a seguinte tese: “Caso superada a ausência do interesse de agir, definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária”.[1]

Por outras palavras, em sede de recurso especial, submetido à sistemática descrita no CPC, o INSS busca discutir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, prequestionando, única e exclusivamente, o art. 240 do CPC: “A citação válida, ainda quando ordenada por juízo incompetente, induz litispendência, torna litigiosa a coisa e constitui em mora o devedor, ressalvado o disposto nos arts. 397 e 398 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)”.

Este trabalho é resultado da compilação de vários textos, de variações sobre o mesmo tema, o que permitirá uma melhor compreensão do fenômeno jurídico. Para ser bem sucedido, o texto será dividido em quatro (04) capítulos. No primeiro, ganha importância a existência de legislação especial regulando a matéria. No segundo, vamos investigar para onde aponta a pré-compreensão sobre o tema na jurisprudência, com especial atenção para os sentidos já construídos e consolidados. No terceiro, a noção de novos elementos ou fatos estabelece os limites da responsabilidade/atuação do INSS. Por último, serão analisados os contornos de uma tese possível, capaz de ser universalizada.

2. A existência de legislação especial sobre o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios

O Poder Judiciário somente pode deixar de aplicar uma lei ou dispositivo de lei em seis hipóteses, conforme leciona Lenio Streck em “Jurisdição constitucional e decisão jurídica”, entre elas: quando for o caso de aplicação dos critérios de resolução de antinomias. O que mais perto interessa à problemática é o critério da especialidade, já que a Lei 8.213/1991, nos seus arts. 49, II, 54 e 57, § 2º, prevê expressamente o termo inicial dos efeitos financeiros:

Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:

I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:

a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou

b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";

II - para os demais segurados, da data da entrada do requerimento.

Art. 54. A data do início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

São comandos voltados a informar não apenas a atuação do INSS, mas do Poder Judiciário, assim como outros tantos dispositivos. Assim, por exemplo, o início de prova material (Lei 8.213/1991, art. 55, § 3º) é observado nos Temas 629 (como pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo) e 1.118, ambos do STJ. O mesmo vale para o prazo decadencial: no julgamento do Tema Repetitivo 975, o Superior Tribunal de Justiça problematizou o artigo 103 da Lei de Benefícios (com redação dada pela Lei 10.839/2004). Sabemos que o que vincula num precedente são os artigos aos quais ele se refere. Também na ADI 6.096.

A única possibilidade – inscrita em norma jurídica válida – para a subtração de valores reconhecidamente devidos ao segurado da Previdência Social é a que decorre de prescrição incidente sobre as parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da ação (Lei 8.213/91, artigo 103, parágrafo único).[2]

Bom, mas e quanto ao CPC? O seu art. 8º prevê: “Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.” A LINDB lança luz sobre o critério da especialidade, no seu art. 2º, § 2º (“A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”), bem assim confirma no seu art. 5º que: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.

Isso significa dizer que fixar os efeitos financeiros em outra data é o mesmo que deixar de lado a opção do legislador, convertendo-se numa opção que, portanto, não foi dada ao julgador. Poderíamos parar por aqui, afinal, quando a lei é clara não há espaço para a interpretação. Para afastar a aplicação dos arts. 49, II, 54 e 57, § 2º, de Lei de Benefícios, o Judiciário deverá fazer “jurisdição constitucional”.

3. A jurisprudência previdenciária e sua pré-compreensão sobre o tema

Conduzindo assim o pensamento, é possível se afirmar que, conforme os artigos 49, II, 54 e 57, § 2º, da Lei 8.213/1991, “não existe vácuo legislativo” a permitir que se fixe os efeitos financeiros em outro momento que não a data de entrada do requerimento e/ou a data do preenchimento dos requisitos ensejadores do benefício. Essa é a expressão utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 709/STF:

A Lei nº 8.213/91, em seu art. 57, § 2º, cuidou de disciplinar o tema da data de início da aposentadoria especial, fazendo uma remissão ao art. 49 daquele mesmo diploma legislativo. Eis que, desse modo, a legislação de regência já cuidou de regular o assunto, estabelecendo que o benefício será devido (i) da data do desligamento do emprego, quando requerido até essa data, ou até noventa dias depois dela (inciso I, alínea a); (ii) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando o benefício for requerido após o prazo previsto na alínea a (inciso I, alínea b). Conforme se nota, inexiste, no referente ao assunto, vácuo legislativo, de modo que afastar a previsão do art. 57, § 2º, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social para fazer valer, em detrimento dessa norma, o art. 57, § 8º – quando esse nem sequer foi editado com vistas a regular a questão da data de início dos benefícios – significaria evidente violência às prerrogativas do Poder Legislativo.[3]

Até mesmo quando a lei é omissa, aplica-se o mesmo raciocínio. Tomamos como exemplo o LOAS. A partir da leitura do artigo 37 da Lei nº 8.742/1993, artigo 14 da Portaria Conjunta MDS 03/2018 e da súmula 22 da TNU, é possível concluir que a DIB do benefício deve ser a DER, quando, nela, já estiverem presentes os requisitos legais. Sobre isso o Enunciado 36, aprovado durante a I Jornada de Direito da Seguridade Social: “a data de início do benefício assistencial é a data do requerimento administrativo (DER), quando nela já estiverem presentes os requisitos legais, independentemente de a propositura da ação ter ocorrido após ultrapassado o prazo bienal de revisão do artigo 21 da Lei n. 8.742/1993”.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região chegou a editar a Súmula 107: “O reconhecimento de verbas remuneratórias em reclamatória trabalhista autoriza o segurado a postular a revisão da renda mensal inicial, ainda que o INSS não tenha integrado a lide, devendo retroagir o termo inicial dos efeitos financeiros da revisão à data da concessão do benefício”. A TNU editou a Súmula 33: “quando o segurado houver preenchido os requisitos legais para concessão da aposentadoria por tempo de serviço na data do requerimento administrativo, esta data será o termo inicial da concessão do benefício”.

Mas o que diz a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema? Há muito a Corte Cidadã acredita estar seguindo uma orientação consolidada. São inúmeras decisões dizendo que o tribunal está seguindo uma decisão anterior, qual seja, a proferida na Pet nº 9.582/RS. Existem decisões de tribunais regionais subsequentes dizendo estar seguindo a orientação do STJ. Assim sendo, é preciso reconhecer que o STJ possui jurisprudência consolidada no sentido de que os efeitos financeiros devem ser fixados na DER: AgRg no REsp 1103312/CE, relator ministro Nefi Cordeiro, j. 27/05/2014, DJe 16/06/2014; Pet nº 9.582/RS, relator ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Seção, julgado em 26/8/2015, DJe de 16/9/2015; REsp nº 1.859.330/CE, relator ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 31/8/2020; para citar apenas estes.

Isso tudo nos remete ao artigo 926 do CPC/2015: “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”. Julgados da Corte Especial começaram a assumir a nova orientação, buscando efetivar a coerência, como na questão envolvendo a necessidade de renovação do pedido de justiça gratuita quando do manejo do recurso especial.[4] O stare decisis significa que o tribunal deve respeitar seus próprios precedentes. Trata-se de um instituto destinado a conferir estabilidade às decisões judiciais.

A situação, igualmente, atrai a incidência do princípio da primazia do acerto judicial da relação jurídica de proteção. Nesse sentido: “a resposta do princípio da primazia do acertamento à questão proposta não será outra, portanto, que não a outorga da proteção judicial na medida em que o segurado faz jus. Isto é, a concessão da aposentadoria pretendida com efeitos financeiros desde a formalização do requerimento administrativo”.[5] No julgamento do Tema 995, o Superior Tribunal de Justiça fundamentou sua decisão no princípio em questão:

Nessa medida, o pedido previdenciário ajuizado pode ser fungido, pois há um núcleo comum no ordenamento jurídico-previdenciário voltado à concessão do benefício previdenciário, reparadora do risco social vivido pelo autor da ação. Daí a importância para o caso concreto da teoria do acertamento, orientada pelo princípio da primazia do acertamento da relação jurídica de proteção social, tão bem traduzida pelo eminente e culto Professor Doutor José Antônio Savaris, in verbis:

A conclusão a que se chega a partir da primazia do acertamento é a de que o direito à proteção social, particularmente nas ações concernentes aos direitos prestacionais de conteúdo patrimonial, deve ser concedido na exata expressão a que a pessoa faz jus e com efeitos financeiros retroativos ao preciso momento em que se deu o nascimento do direito – observado o direito ao benefício mais vantajoso, que pode estar vinculado a momento posterior.

[…]

No diagrama da primazia do acertamento, o reconhecimento do fato superveniente prescinde da norma extraída do art. 493 do CPC/2015 (CPC/1973, art. 462), pois o acertamento determina que a prestação jurisdicional componha a lide de proteção social como ela se apresenta no momento da sua entrega. (José Antônio Savaris in direito processual previdenciário, editora Alteridade, 7ª edição revista e atualizada, páginas 121/131)

A teoria do acertamento conduz a jurisdição de proteção social, permite a investigação do direito social pretendido em sua real extensão, para a efetiva tutela do direito fundamental previdenciário a que faz jus o jurisdicionado.[6]

A jurisprudência com DNA constitucional buscou restabelecer o equilíbrio de forças desiguais, considerando o ônus da demora, no Tema Repetitivo 1.018/STJ, confirmando a possibilidade de execução de benefício judicial até a data do deferimento de benefício mais vantajoso concedido na via administrativa (com opção pela manutenção do benefício mais vantajoso). O precedente de observação obrigatória tem como fundamentos determinantes: a) o segurado foi obrigado a permanecer trabalhando em razão da atuação descomprometida da autarquia previdenciária, logo, manter o benefício concedido na via administrativa significa prestigiar o esforço adicional desempenhado pelo segurado; e b) a percepção dos atrasados significa prestigiar a correta aplicação do Direito ao caso concreto e, também, justificar a movimentação do aparato judiciário.

Tudo, até aqui, parece ser bem tranquilo, isto é, a demora na comprovação do direito tem como (única) consequência a demora na implantação do benefício. A essa altura, já poderíamos afirmar que o direito não está condicionado ao momento de sua comprovação, tampouco seus efeitos financeiros, que devem retroagir à data do requerimento administrativo e/ou do preenchimento dos requisitos ensejadores do benefício.

4. O Tema 350/STF e a diferença entre matéria de fato e prova inédita

Após a delimitação do Tema 1.124 pelo STJ, tem-se: “Caso superada a ausência do interesse de agir, definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária”.

O representativo de controvérsia não versa sobre interesse de agir. Se o problema fosse o interesse de agir, a solução seria a extinção do feito, sem resolução de mérito, e não a fixação dos efeitos financeiros. A expressão “superada a ausência de interesse de agir” não deixa de ser interessante, afinal: o autor tem (ou não) interesse de agir sobre determinando pedido; não existe meio-termo. E quanto ao Tema 350/STF? Disse o Ministro que se preocupa em não “fazer letra morta” das decisões do STF. O ponto de contato entre o precedente de observação obrigatória e o Tema 1.124/STJ diz respeito ao requerimento administrativo e, por óbvio, a necessidade de o requerente levar à apreciação do servidor matéria de fato. Assumindo o risco de estar errado, penso que a questão de fundo, para o Superior Tribunal de Justiça, continua sendo a prova. E por isso “[...] prova não submetida ao crivo administrativo do INSS”.

Colocando entre parênteses a diferença entre o benefício a ser concedido e o benefício a ser revisado judicialmente, uma solução possível passa, necessariamente, por três premissas, as quais não se excluem, pelo contrário, suplementam-se mutuamente e podem, além disso, reforçar uma a outra, no sentido de aumentar a responsabilidade da Autarquia.

a) Se a partir do mesmo conjunto probatório apresentado na via administrativa o julgador extrair uma conclusão diametralmente oposta, em favor do segurado, os efeitos financeiros serão fixados desde o requerimento...

Nesse caso, o processo administrativo não merece sequer censura, desde que preenchidos os requisitos do Tema 350/STF, ou seja, desde que a prova da matéria de fato tenha sido submetida à apreciação da autarquia. Aqui caberia algumas considerações sobre o sistema de prova tarifada e os documentos exigidos na forma da legislação previdenciária como, por exemplo, o formulário PPP. Uma coisa é a prova exigida na forma da legislação previdenciária; outra, muito distinta, é a sua valoração. Não pretendo avançar muito por esse caminho.

b) Se o reconhecimento, na justiça, tiver como fundamento prova testemunhal e/ou pericial, os efeitos financeiros serão fixados desde o requerimento...

Uma vez superada a questão do início de prova material, sendo a prova produzida em juízo decisiva para a comprovação do direito, não há que se falar em “[...] prova não submetida ao crivo administrativo do INSS”. Aliás, as únicas provas discutidas plenamente em contraditório são a pericial e testemunhal, pois neles se conta com a participação das partes, mediante a formulação de quesitos/perguntas.[7]

Essa argumentação foi encampada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Em matéria previdenciária, a prova pericial é condição de possibilidade, é certo que as únicas provas discutidas em contraditório são a prova pericial e testemunhal. O contraditório não se estabelece no que diz respeito ao formulário fornecido pela empresa (PPP), um documento criado fora dos autos, isto é, sem a participação do segurado [...]." (AgInt no AREsp 576.733/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2018, DJe 07/11/2018).

Reconhecer os efeitos financeiros desde a data do laudo pericial inverte totalmente a finalidade das normas previdenciárias, já que o ônus da demora - suportado sozinho pelo segurado - só traria efeitos favoráveis ao INSS.

c) O que ficar de fora das exigências do INSS, os efeitos financeiros serão fixados desde o requerimento...

Avancemos para o ponto mais importante, que se torna, enfim, problematizar o dever da Autarquia de orientar e exigir a documentação necessária. E isso vem socorrer, sobretudo, os desafortunados que protocolam seus requerimentos sem um advogado especializado. Leis especiais também estabelecem os deveres do INSS, de orientar, instruir e impulsionar o processo administrativo (hoje colocado em xeque pelo próprio INSS), conforme os arts. 88 da Lei de 8.213/1991 e 29 da Lei 9.784/1999, respectivamente:

Art. 88. Compete ao Serviço Social esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade.

§ 1º Será dada prioridade aos segurados em benefício por incapacidade temporária e atenção especial aos aposentados e pensionistas.

§ 2º Para assegurar o efetivo atendimento dos usuários serão utilizadas intervenção técnica, assistência de natureza jurídica, ajuda material, recursos sociais, intercâmbio com empresas e pesquisa social, inclusive mediante celebração de convênios, acordos ou contratos.

§ 3º O Serviço Social terá como diretriz a participação do beneficiário na implementação e no fortalecimento da política previdenciária, em articulação com as associações e entidades de classe.

§ 4º O Serviço Social, considerando a universalização da Previdência Social, prestará assessoramento técnico aos Estados e Municípios na elaboração e implantação de suas propostas de trabalho.

Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.

§ 1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo.

§ 2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso para estes.

Na esfera administrativa, contudo, o INSS vem restringindo a aplicação dos arts. 49, II, 54 e 57, § 2º, da Lei de Benefícios, o que encontra fundamento na IN INSS 128, de 2022:

Art. 582. No caso de recurso de decisão do INSS com apresentação de novos elementos extemporâneos à decisão administrativa proferida pelo Instituto, os efeitos financeiros devem ser fixados na data de apresentação dos novos elementos.

Parágrafo único. Deve ser considerado como novos elementos o disposto no art. 587.

Art. 586. Os efeitos financeiros do processamento de revisão com novos elementos serão fixados na DPR.

§ 1º Nas revisões a pedido do interessado ou de ofício, ressalvado o disposto no § 2º, não sendo identificado novo elemento, os efeitos financeiros serão fixados na DIP, observada a prescrição.

§ 2º Nas revisões de ofício em sede de processo administrativo de apuração de irregularidade, caso seja identificado fraude ou má-fé, os efeitos financeiros serão fixados na DIP.

Art. 587. São novos elementos aqueles que provem:

I - fato do qual o INSS não tinha ciência ou declarado inexistente pelo requerente até a decisão que motivou o pedido de revisão; e

II - fato não comprovado pelo requerente após oportunizado prazo para tal pelo INSS.

A Portaria DIRBEN/INSS nº 997/2022, nos arts. 10 e 11:

Art. 10. O pedido de revisão poderá ser instruído com apresentação de novos elementos, assim entendidos:

I - fato do qual o INSS não tinha ciência ou declarado inexistente pelo segurado até a decisão que motivou o pedido de revisão;

II - fato não comprovado, após oportunizado prazo para tal, mediante carta de exigência, sem o cumprimento pelo requerente até a decisão do INSS;

III - as marcas de pendência em vínculos e remunerações inexistentes na análise inicial da concessão do benefício;

IV - outros elementos não presentes na análise inicial que possam interferir no reconhecimento do direito ou de suas características.

Art. 11. Não se consideram novos elementos:

I - os documentos apresentados para provar fato do qual o INSS já tinha ciência, inclusive através do CNIS, e não oportunizou, por meio de carta de exigência, ao segurado o prazo para a comprovação no ato da concessão, tais como:

a) dados extemporâneos ou vínculos sem data de rescisão;

b) vínculos sem salários de contribuição;

c) período de atividade rural pendente de comprovação no CNIS; e

d) período de atividade especial informados pela empresa através de GFIP.

II - a decisão judicial de matéria previdenciária, na qual o INSS é parte, quando baseada em documentação apresentada no processo administrativo.

§ 1º Caso fique constatado que a decisão judicial se baseou em documentação não presente no processo administrativo, fica caracterizada a apresentação de novos elementos.

§ 2º Nos casos de benefícios elegíveis para a concessão automática que venham a ser concedidos automaticamente, pelo sistema, ou posteriormente, pelo servidor, sem solicitação de exigências ao segurado, os documentos apresentados, em eventual pedido de revisão, não serão considerados novos elementos, observado o disposto no inciso I do art. 10.

Tais dispositivos reforçam a ideia de que elementos ou fatos novos não se confundem com prova nova (fato velho). O Tema 350/STF problematiza a ideia de fato não levado ao conhecimento da Administração. Eis o busílis. Uma coisa é o fato pendente de prova; outra, muito distinta, é o fato novo. Se a negativa do INSS tem com fundamento a não comprovação da função de motorista de caminhão ou ônibus, em razão da CTPS fazer constar de forma genérica “motorista”, estar-se-á diante de uma questão pendente de prova, e não fato novo, logo, pouco importa o momento da comprovação do direito.

Antes de qualquer outra análise, contudo, cumpre observar que uma coisa é o requerente não fornecer um documento por desleixo e/ou não se desincumbir do ônus de requerer determinado documento junto à empresa, depois de exigência formal; outra, muito distinta, é ele não ser orientado sobre a possibilidade de reconhecimento, como tempo de serviço (comum, rural ou especial), de um determinado período e/ou quais os documentos exigidos para a sua comprovação.

Assim, por exemplo, o segurado/beneficiário não pode ser prejudicado por não ter submetido, já no primeiro requerimento, documentos referentes ao tempo de serviço como aspirante à vida religiosa. Nesse exemplo, a omissão da autarquia, no sentido de orientar o cidadão sobre tal possibilidade, deriva não apenas de uma atuação descomprometida, mas de uma interpretação divergente entre o INSS e o Poder judiciário no tocante à legislação previdenciária. Aqui ganha importância o Tema 350/STF: “A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.”

Até mesmo as presunções geram um dever para a administração. Exemplificando: a indicação da abreviação “IEAN” traz consigo uma presunção. As presunções não são meio de prova, é verdade, mas a presunção opera no plano da distribuição do ônus da prova. Nesse caso, por tanto, o INSS tem o dever de exigir o formulário PPP. A partir da CTPS, com anotação precisa de “soldador”, é possível o reconhecimento da especialidade de períodos anteriores a 28/04/1995. Não existe discricionariedade administrativa capaz de justificar a não observância da própria instrução normativa, que determina o enquadramento por categoria. Isso vai além de uma interpretação divergente entre INSS e Poder Judiciário. Entendimento contrário: o INSS não estaria se omitindo sobre tal possibilidade? Ademais, nos termos do Tema 350/STF (que fala em fato novo, e não prova nova), a matéria de fato já seria de conhecimento do INSS, afinal, o segurado era “soldador”. O INSS possui um vasto banco de laudos, com acesso aos juízes.

Mais do que isso, o servidor deve mostrar interesse na vida do segurado. A própria instrução normativa afasta o ineditismo de qualquer prova destinada à comprovação do direito previdenciário, já que é (quase) impossível um documento escapar do controle do INSS, vale sublinhar, escapar do dever de orientar e exigir o documento ainda na via administrativa. Não existe documento “inédito” dentro do raio de deveres do INSS, já que tanto na via administrativa como na via judicial trabalha-se com início de prova material, vale insistir: com documentos que são exigidos na forma de legislação previdenciária.

Da mesma forma: “É inadmissível o Poder Público acolher a documentação particular da empresa, fazendo presumir que a mesma encontra-se em perfeitas condições, e, depois, acenar com falhas técnicas, a fim de sonegar dos segurados benefícios previdenciários, não se podendo penalizar o segurado pela negligência da Autarquia.” TRF4, AC 5015163-29.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 13/12/2019.

Embora sem trazer dados estatísticos a confirmar tal conclusão, acredita-se que a maioria dos beneficiários toma ciência das circunstâncias que lhe permitem postular uma revisão nos escritórios de advocacia. É perguntar: os segurados não estão sendo orientados sobre a possibilidade de comprovar tempo de serviço rural e especial? Não é suficiente punir os segurados/beneficiários com a prescrição e, pior ainda, a decadência do direito?

Além dos institutos processuais em questão (interesse de agir e pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo), temos que considerar a ideia de prova tarifada (voltada a informar a atuação do Poder Judiciário) e outras peculiaridades da lide previdenciária. O que escapa das três premissas, ou melhor, o que retira do INSS a responsabilidade por orientar, instruir e impulsionar o processo administrativo é a comprovada má-fé do requerente. Acrescente-se aquilo que esbarra na falta de colaboração do segurado e, nesse sentido, a exigência precisa ter suporte legal e guardar pertinência com a questão controvertida – são muitas as exigências desarrazoadas.

Poderíamos dividir o nosso trabalho entre o comportamento (processual) esperado de um advogado e de um cidadão leigo (hipossuficiente em termos informacionais), mas isso acarretaria num critério que não está na lei. Um tratamento diferenciado poderia escambar num rigor excessivo para o segurado acompanhado de advogado (que "não sabe tudo, nem demais!"). É por isso que o dever de informação tornou-se um ônus proativo incumbido ao servidor, ou seja, por força de lei.

5. Uma tese representativa da controvérsia

A tese colocada em discussão não contempla a possibilidade dos efeitos financeiros retroagirem à data da concessão do benefício concedido, no caso de revisão judicial, o que poderá gerar mal-entendidos. Deve ter ficado claro, mas a tese, aqui, defendida é: a) os efeitos financeiros devem ser fixados na DER ou na data em que preenchidos os requisitos ensejadores do benefício, no caso de concessão judicial; b) os efeitos financeiros devem retroagir à data da concessão do benefício concedido, e não na data do pedido de revisão, no caso de revisão judicial, observado, por óbvio, o prazo prescricional.

Neste nível, a pretensão do INSS, de que seja fixado o termo inicial na data da citação com base no prequestionamento do art. 240 do CPC, ignora a interpretação divergente entre o INSS e o Poder judiciário no tocante à legislação previdenciária, as exceções previstas na IN INSS 128, de 2022 e Portaria DIRBEN/INSS nº 997/2022 e, com muito maior razão, os deveres da administração.

Não me entendam mal, mas esse caminho é muito perigoso (e sem volta), pois teríamos que admitir a possibilidade de criar exceções à regra, com a classificação de tipos de documentos (isso tudo numa tese a ser fixada em sede de repetitivo). Quem deve orientar e exigir a prova essencial ao reconhecimento do direito (e não apenas ao reconhecimento na via judicial)? Nesse ponto, concordamos que não podemos inverter as coisas. Pensemos nos desafortunados que buscam seus direitos sozinhos na via administrativa, nas inúmeras dificuldades de acessar o sistema do INSS.

É possível se afirmar que fixar os efeitos financeiros na data do ajuizamento da ação ou citação válida será um grande negócio para o INSS, que será premiado com a subtração de valores devidos desde o implemento dos requisitos ensejadores do benefício, como bem capturou a 3ª Seção do TRF4:

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO FIXADO NA DATA DO LAUDO PERICIAL COMPROBATÓRIO DA ESPECIALIDADE DO LABOR. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NA DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. CONFIGURAÇÃO. PROCEDÊNCIA. 1. Incide em violação literal aos arts. 49, inc. II, e 54 da Lei nº 8.213/1991 a decisão que estabelece o termo inicial do benefício previdenciário na data do laudo pericial que comprovou o labor especial em sua totalidade, em havendo o segurado preenchido os requisitos necessários à obtenção da inativação no momento do requerimento administrativo. 2. Caso se entenda devido o benefício apenas a partir do laudo pericial confeccionado em juízo, mesmo com o indeferimento prévio do pedido do segurado na via administrativa, perderá o sentido qualquer tentativa deste de obter o benefício diretamente do INSS. Entre conceder administrativamente ou esperar que o obreiro consiga o benefício em juízo, será muito mais vantajoso para a autarquia previdenciária a segunda hipótese, pois aí, de qualquer modo, o termo inicial de concessão ficará postergado. 3. É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria. 4. Ação rescisória julgada procedente. (TRF4, ARS 5031347-50.2019.4.04.0000, TERCEIRA SEÇÃO, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 14/06/2023)

Note-se que a Portaria Dirben/INSS 902, de 23 de julho de 2021, tornou possível o indeferimento automático de benefícios, ou seja, sem qualquer intervenção humana e/ou interesse na vida do segurado. Os sinais estão no ar! Fixar os efeitos financeiros na data do ajuizamento da ação ou citação válida também representa um desestímulo ao esgotamento da via administrativa, já que, quanto mais tempo entre a DER e a Data de Ajuizamento da Ação, maior a chance e/ou probabilidade da reafirmação de DER ocorrer neste ínterim.

6. Por fim, mas nem tanto

Acredita-se que a melhor justificativa é aquela capaz de articular, de forma coerente, regras, princípios, jurisprudência e doutrina. Acrescente-se, aqui, argumentos capazes de serem universalizados e que não apostam no livre convencimento motivado, enfim, na discricionariedade-arbitrariedade. Não podemos ficar reféns de nenhum tipo de subjetivismo. É possível se vislumbrar os problemas decorrentes de uma resposta que aposte na discricionariedade. O próprio Ministro Hermann Benjamim admite que: “[...] o tratamento de cada caso depende da natureza do documento e do grau de controle que o requerente tinha de sua disponibilidade”.[8]

Da mesma forma, o Ministro comentou que “o ônus de apresentar o documento era do segurado, sendo necessário discutir o seu interesse de agir na via judicial, já que houve negativa fundamentada do INSS”. Resta saber, contudo, se o cidadão foi orientado sobre qual documento e, com muito maior razão, se tal documento foi exigido pela Autarquia. Aqui, portanto, legítima a preocupação: “Há, portanto, subversão de atribuições, com a transferência para o Judiciário de responsabilidades da administração, trazendo-lhe os custos correspondentes”, comentou o ministro. Na maioria dos casos, o que temos são novas informações, admitidas em favor do segurado, porém, não desconhecidas do INSS, ou seja, sem nenhum prejuízo ao contraditório.

Nesse cenário, a melhor resposta continua sendo a aplicação da Lei de Benefícios, nos seus arts. 49, II, 54 e 57, § 2º (uma espécie de metalinguagem, quando jogamos os efeitos financeiros para um outro andar, desvinculado da prova), pois, uma coisa é o que chamamos de interesse de agir; outra, muito distinta, são os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo (início de prova material). Agora, uma terceira coisa, que fica em outro andar, são os efeitos financeiros, sendo que estes devem coincidir com a DER ou data em que preenchidos os requisitos ensejadores do benefício. Ausente o interesse de agir ou os pressupostos de constituição e desenvolvimento do processo, o feito deve ser extinto, sem resolução de mérito, conforme art. 485, inc. IV e VI, do CPC (Temas 350/STF e 629/STJ). Após a correção desses vícios na via administrativa, os efeitos financeiros, em nova ação, deverão ser fixados na DER ou data em que preenchidos os requisitos ensejadores do benefício.

Uma última palavra, como já disse em outra oportunidade, sou um crítico da ideia de que basta estar na lei (vide artigo 4º da LINDB, que confirma uma resistência do positivismo clássico no Brasil), no entanto, os dispositivos da Lei de Benefício conferem concreção aos princípios da primazia do acertamento judicial da relação jurídica de proteção social (amplamente aplicado pelo STJ), da proporcionalidade (no sentido de insuficiência de proteção de um direito fundamental, afinal, estamos diante de parcelas de caráter alimentar, o que também foi observado no Tema 709), para citar apenas estes.

A sombra deve permanecer na sombra, ao Superior Tribunal de Justiça cabe reafirmar sua jurisprudência ou, caso contrário, fazer jurisdição constitucional para afastar a aplicação dos arts. 49, II, 54 e 57, § 2º, da Lei 8.213/1991. Ante a natureza social da demanda previdenciária, prejudicar um cidadão por conta de um processo administrativo mal instruído, com fundamento numa atuação deficitária do seu advogado, do servidor, enfim, de todos aqueles que estavam operando no processo, é um “dano a toda uma visão social que merece o Direito Previdenciário”.[9]

Referências

Bah1: Advogado e pesquisador da Lourenço e Souza Advogados Associados; Doutorando e Mestre em Direito Público e Especialista em Direito Ambiental pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Direito de Atuação Judiciária do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário – IBDP.

Bah2: SAVARIS, José Antonio. Direito processual previdenciário. 6. ed. Ver. Atual. Ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016. p. 335.

Bah3: RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020.

Bah4: MARQUES, Mauro Campbell. Hermenêutica: coerência e integridade como vetores interpretativos no discurso jurídico. In: STRECK, Lenio Luiz; ALVIM, Eduardo Arruda; LEITE, George Salomão. Hermenêutica e jurisprudência no Código de Processo Civil: coerência e integridade. 2. ed., São Paulo: Saraiva Educação, 2018. p. 182-208.

Bah5: SAVARIS, Jose Antonio. Princípio da primazia do acertamento judicial da relação jurídica de proteção social. Disponível em: www.univali.br/periodicos. Acesso em 11 jun. 2024.

Bah6: Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: “É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.” (REsp n. 1.727.063/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/10/2019, DJe de 2/12/2019).

Bah7: RIBEIRO, Darci Guimarães. Questões relevantes da prova no novo Código de Processo Civil. In: BOECKEL, Fabrício Dani de; ROSA, Karin Regina Rick; SCARPARO, Eduardo. Estudos sobre o novo Código de Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015, p. 135.

Bah8: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Notícias. Repetitivo sobre benefício concedido judicialmente mediante prova não analisada pelo INSS tem ajuste no tema. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/.../04062024-Repetitivo-sobre...>. Acesso em: 11 jun. 2024.

Bah9: Cf.: TRF4, AC 5008306-39.2011.404.7112, Rel. p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Quinta Turma, j. 22/07/2013.